上诉人(原审被告)：三珠数码软件开发(上海)有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：唐|，董事长。

委托诉讼代理人：郭大威，国浩律师(上海)事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京昆仑在线网络科技有限公司，住所地北京市。

法定代表人：周亚辉，董事长。

委托诉讼代理人：赵亮，北京纬文律师事务所律师。

原审被告：上海晟睿信息工程有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：曹建铭，总经理。

委托诉讼代理人：高杰，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

上诉人三珠数码软件开发(上海)有限公司(以下简称三珠公司)因与被上诉人北京昆仑在线网络科技有限公司(以下简称昆仑公司)、原审被告上海晟睿信息工程有限公司(以下简称晟睿公司)计算机软件著作权转让合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人三珠公司委托诉讼代理人郭大威、被上诉人昆仑公司委托诉讼代理人赵亮、原审被告晟睿公司委托诉讼代理人高杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三珠公司上诉请求：撤销(2017)沪73民初154号民事判决第二项或发回一审法院重审。事实和理由：1、三珠公司的保证期间已满，保证责任免除，一审法院判令要求三珠公司对晟睿公司的债务承担连带保证责任，系适用法律错误。由于三方签订的《补充协议》未就保证期间作出明确约定，根据《担保法》第二十六条规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。晟睿公司的主债务最后履行期限是2014年6月30日，故三珠公司的保证期间在2014年12月31日届满，由于昆仑公司在此期间未要求三珠公司承担保证责任，故三珠公司的保证责任免除。2、一审法院认为三珠公司行使先履行抗辩权缺乏合同依据，系事实认定错误。根据三方签订的《补充协议》第一条约定，昆仑公司在2012年12月25日即负有交付游戏软件的义务，先于晟睿公司的付款义务。昆仑公司不仅未交付软件，反而在2013年7月9日将游戏软件著作权登记在自己名下。故昆仑公司系违约在先，三珠公司主张先履行抗辩权有合同依据和事实依据。3、一审法院仅判决要求三珠公司单方面继续履行合同，未对昆仑公司的合同义务作出处理，显失公平。且《补充协议》签订至今已有五年，游戏软件自身经济价值也已大大降低，法院判决各方继续履行合同对晟睿公司和三珠公司这一方亦是不公平的。

昆仑公司辩称：1、关于保证责任是否免除的问题。首先，三珠公司在一审中未抗辩保证期间届满，其一直同意承担保证责任，也通过向昆仑公司转账付款人民币(以下币种相同)10万元的行为履行了部分保证责任。其次，根据担保法司法解释第32条，保证期间约定不明的，保证期间为2年，故本案中三珠公司的保证期间至2016年6月30日才届满，在此期间昆仑公司已提起本案诉讼。故三珠公司的保证责任未免除。2、合同未约定软件的交付期限，由于对方未全额支付价款，故昆仑公司未交付软件。之所以对涉案软件进行了著作权登记，是因为公司上市必须要清理资产，且对方支付价款以后，昆仑公司同意作著作权转让登记。3、昆仑公司在2011年购买涉案软件时已经向三珠公司支付了1,000多万元，之后三珠公司在2012年回购涉案软件时未按约支付价款，故实际受损失的是昆仑公司，一审判决公平公正。

晟睿公司述称：本案三方当事人的关系实际上是昆仑公司与三珠公司之间的软件著作权转让交易，晟睿公司仅是上述交易中的一个中间环节，并非真实的软件买受方。

昆仑公司向一审法院起诉请求：1、判令晟睿公司向昆仑公司清偿合同欠款677.2万元；2、判令三珠公司为晟睿公司的债务承担连带保证责任。

一审法院认定事实：

2011年11月29日，昆仑公司与三珠公司签署《游戏(国内版)>委托开发协议》《游戏(国内版)>运营服务协议》《游戏(台湾版)>及游戏(韩文版)>海外合作协议》，昆仑公司委托三珠公司开发“GO游戏(国内版)”及提供游戏运营支持服务，由昆仑公司负责游戏运营。2011年12月28日，三珠公司就昆仑公司支付的《GO》游戏技术开发费1,000万元开具了10张95万元的发票和1张50万元的发票。2012年1月29日,招商银行出具了昆仑公司向三珠公司支付前述付款1,000万元的付款回单。2012年3月1日，昆仑公司与三珠公司签署《补充协议一》，双方就《游戏(国内版)>委托开发协议》部分予以修订。

2012年6月1日，昆仑公司与晟睿公司签署《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》，该合同第五条约定：昆仑公司于2012年9月30日前，完成GO游戏软件开发部署工作，软件开发部署完毕后至2012年12月21日期间，完成项目验收；第六条约定：该合同项目通过晟睿公司验收后十日内，晟睿公司需向昆仑公司全额支付费用2,740万元；第十条约定：GO游戏软件开发完成后，软件著作权的申请权和所有权归晟睿公司所有。

2012年12月25日，昆仑公司(甲方)、晟睿公司(乙方)及三珠公司(丙方)就《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》签署了《补充协议》。该合同第一条约定：1、甲乙双方同意，自本协议生效之日起，甲方将其拥有的网络游戏产品《GO游戏(国内版)》的著作权(“被转让著作权”)及相关的其他知识产权全部转让给乙方，由乙方以其自身名义与全球运营商合作推广该游戏产品及游戏周边产品，并提供相关服务和技术支持，展开营销活动，并使用与游戏产品相关的商标与其它标志，或对该游戏产品及游戏周边产品进行其他处置。2、自本协议生效之日起，甲方与丙方签订的《游戏(国内版)>运营服务协议》《游戏(台湾版)>及游戏(韩文版)>海外合作协议》《游戏(国内版)>委托开发协议》及其《补充协议一》项下的所有权利和义务均由乙方享有或继承。3、自本协议生效之日起，甲方不再享有《游戏(国内版)》《游戏(台湾版)》《GO游戏(韩文版)》(以下简称“《GO游戏》”)的任何权利，除本协议约定的应由乙方向甲方支付的转让款及分成款外，甲方自本协议生效之日起取得的与《GO游戏》的收入均归乙方所有；第三条约定：1、经甲乙双方协定，本次费用总计价值2,740万元，乙方同意自本协议生效之日起承担甲方因履行《游戏(国内版)>委托开发协议》及其《补充协议一》而应向丙方支付的合作开发费欠款1,590万元，此外乙方须向甲方支付现金1,150万元。2、该笔款项的支付方式为分期支付，《补充协议》签订完成后5日内，乙方需要支付350万元；2013年6月30日，乙方需要支付250万元；2013年12月31日，乙方需要支付250万元；2014年6月30日，乙方需要支付300万元；第四条约定：1、丙方为乙方履行本协议项下的所有向甲方的付款义务承担连带保证责任。2、担保条款不因本协议的无效而失效。该《补充协议》未就涉案游戏著作权的软件交付和著作权转移登记事宜进行具体约定。

同日，晟睿公司与三珠公司签署《游戏(国内版)>转让协议》，该协议第一条约定：该协议生效后，晟睿公司应将其与昆仑公司签订的《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》及其《补充协议》项下的所有权利及时转让给三珠公司；第三条约定：本次转让费为2,745万元，其中包括晟睿公司因履行其与昆仑公司《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》，应向三珠公司支付的合作开发欠款1,590万元。另，本协议生效后，三珠公司应向晟睿公司支付游戏转让价款1,155万元；第四条约定：三珠公司保证承担晟睿公司与昆仑公司签订的《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》及其《补充协议》项下的转让价款1,150万元。

2012年12月31日，晟睿公司向昆仑公司支付350万元；2013年8月26日，晟睿公司向昆仑公司先后支付50万元和6万元两笔款项；2013年9月6日，晟睿公司向昆仑公司先后支付50万元和1.8万元两笔款项；2013年12月31日，晟睿公司向昆仑公司支付5万元。晟睿公司向昆仑公司总计支付462.8万元。昆仑公司寄给晟睿公司的询证函，显示2013年晟睿公司欠昆仑公司700万元，2014年该笔欠款减为690万元。一审庭审中，各方均确认，三珠公司直接支付了昆仑公司10万元，并在晟睿公司欠昆仑公司的款项里予以扣除。

涉案游戏于2013年7月9日登记在昆仑公司名下。昆仑公司的母公司北京昆仑万维科技股份有限公司的招股说明书第189页显示，GO游戏软件已转让给无关联第三方，尚在办理权属变更登记手续。

一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，昆仑公司与晟睿公司、三珠公司签订的相关游戏软件开发和转让合同，由买方晟睿公司承担付款责任，保证人三珠公司承担连带保证责任，此种约定各方应严格履行。现晟睿公司未能全部履行付款义务，昆仑公司主张晟睿公司承担付款义务，三珠公司承担连带付款义务，一审法院予以支持。晟睿公司主张其仅是昆仑公司向三珠公司转让涉案游戏软件著作权的交易中介，三珠公司提出因昆仑公司母公司创业板上市为规避关联交易而作出该交易中介行为，一审法院认为，有关证券合规的法律问题，不影响各方之间已形成的民事合同法律效力，故对晟睿公司和三珠公司的主张不予采纳。

关于三珠公司主张的先履行抗辩权，一审法院认为，先履行抗辩权需要事先有先后履行义务的约定。本案各方已就晟睿公司的付款金额、时间进行了明确约定，且未约定昆仑公司在相关时间节点之前应履行交付标的物的义务，故三珠公司关于先履行抗辩权的主张缺乏合同依据。鉴于晟睿公司和三珠公司均未就昆仑公司交付标的物提起反诉，有关昆仑公司交付标的物的纠纷可由各方另案依法解决。

综上，一审法院判决：一、晟睿公司支付昆仑公司合同欠款677.2万元；二、三珠公司对晟睿公司向昆仑公司的上述付款义务承担连带保证责任。一审案件受理费59,204元，由晟睿公司、三珠公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，经本院询问，昆仑公司确认其在2014年7月1日至12月31日期间内未要求三珠公司承担保证责任。

本院另查明，2014年7月31日，三珠公司向昆仑公司转账支付10万元，昆仑公司确认收到款项，并在晟睿公司欠昆仑公司的款项中予以扣除。

本院认为，本案中，涉案软件实际由三珠公司开发制作，三珠公司与昆仑公司签署协议约定昆仑公司委托三珠公司开发涉案软件并向三珠公司支付软件开发费2,590万元。之后，昆仑公司、三珠公司又与晟睿公司协议约定昆仑公司将涉案软件溢价150万元转让与晟睿公司、晟睿公司将涉案软件溢价5万元转让与三珠公司，即三珠公司通过两层转让合同关系向昆仑公司溢价购回涉案软件。各方当事人签署的上述一系列合同系其真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行合同，并承担相应的法律后果。本案二审的争议焦点是：一、三珠公司主张的先履行抗辩权能否成立；二、三珠公司的保证责任是否已免除。

关于第一个争议焦点。本院认为，本案系计算机软件著作权转让合同纠纷，一般情况下，转让方的义务包括交付计算机软件和转让软件著作权。本案中，昆仑公司和晟睿公司2012年6月1日签署的《游戏(国内版)>游戏软件技术开发合同》第十条约定，涉案软件开发完成后，软件著作权的申请权和所有权归晟睿公司所有；昆仑公司、晟睿公司和三珠公司2012年12月25日签署的《补充协议》第一条约定，自本协议生效之日起，昆仑公司将涉案软件的著作权及相关的其他知识产区全部转让给晟睿公司，昆仑公司不再享有涉案游戏的任何权利。鉴于上述两份合同均未就涉案软件的交付进行约定，晟睿公司和三珠公司在合同履行过程中亦未要求昆仑公司交付涉案软件，且涉案软件实际由三珠公司开发制作，故三珠公司以昆仑公司未交付软件为由主张先履行抗辩权，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于涉案软件的著作权，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《计算机软件保护条例》第七条规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，……如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”第二十一条规定：“订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据上述规定，软件著作权的归属与转让不以著作权登记为要件。本案中，《补充协议》已明确约定涉案软件的著作权自协议生效之日起转让晟睿公司，故涉案软件的著作权在2012年12月25日即已转让。昆仑公司于2013年7月9日将涉案软件著作权登记在自己名下，而其又在母公司的招股说明书中宣称涉案软件著作权已转让给无关联第三方，尚在办理权属变更登记手续，故昆仑公司上述著作权登记行为并不影响晟睿公司根据《补充协议》取得涉案软件著作权。据此，三珠公司以昆仑公司未转让涉案软件著作权为由主张先履行抗辩权，本院亦不予支持。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”三珠公司据此认为，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”昆仑公司据此认为，三珠公司的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本院认为，《补充协议》第四条约定三珠公司为晟睿公司履行本协议项下的所有向昆仑公司的付款义务承担连带保证责任，协议中未约定保证期间，依照上述法律规定，三珠公司的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2014年7月1日至12月31日。

本院认为，由于昆仑公司未在保证期间内向三珠公司主张权利，故自2015年1月1日起，三珠公司免除保证责任。理由如下：首先，法律规定保证期间的立法目的在于，为避免保证人的保证责任处于长期不确定状态，而要求债权人积极主张权利，否则债权人即丧失其保证债权。本案中，昆仑公司确认其在六个月的保证期间内未要求三珠公司承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，三珠公司免除保证责任。其次，本院注意到，三珠公司在2014年7月31日向昆仑公司支付了10万元，但昆仑公司在提起本案诉讼时，未将该10万元计入涉案合同债务已付款项中，后因晟睿公司答辩主张三珠公司已支付该10万元，昆仑公司才确认将该10万元计入涉案合同债务已付款项，并据此变更诉讼请求标的；而三珠公司在本案诉讼中则始终否认其支付该10万元系履行保证责任。故三珠公司在保证期间内向昆仑公司支付10万元的行为并无履行保证债务的明确意思表示，不能产生保全保证债权的法律效果。第三，虽然三珠公司是涉案软件的实际受让方，但各方当事人自愿合意通过两层转让合同关系转让涉案软件，使三珠公司仅作为保证人向昆仑公司承担保证责任。作为商事主体，昆仑公司对其订立合同的法律后果应当有明确认知，理应按照合同约定向债务人和保证人积极主张权利，其怠于行使权利，应承担相应法律后果。根据晟睿公司与三珠公司签署的《游戏(国内版)>转让协议》，晟睿公司有权向三珠公司主张涉案软件的转让款，晟睿公司怠于履行到期债权的，昆仑公司亦可行使代位权。

综上所述，三珠公司的上诉请求成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海知识产权法院(2017)沪73民初154号民事判决第一项；

二、撤销上海知识产权法院(2017)沪73民初154号民事判决第二项；

三、驳回北京昆仑在线网络科技有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费人民币59,204元，由上海晟睿信息工程有限公司负担。二审案件受理费人民币59,204元，由北京昆仑在线网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李国泉

审判员徐卓斌

审判员朱佳平

二一七年十二月二十一日

书记员陈健淋