余一海诉舒城县晓天镇人民政府行政赔偿案
安徽省舒城县人民法院
行政赔偿判决书
原告余一海。
委托代理人孙邦潮，安徽美林律师事务所律师。
被告舒城县晓天镇人民政府。统一社会信用代码：11xxx003238292C。
法定代表人徐德宏，该镇镇长。
出庭负责人张玉书，该镇副镇长。
委托代理人张俊武，该镇土管所所长。
委托代理人张卫东，晓天镇法律服务所法律工作者。
原告余一海因与被告舒城县晓天镇人民政府行政赔偿一案，于2017年10月18日立案后，依法向被告送达了起诉副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。原告余一海及其委托代理人孙邦潮，被告晓天镇人民政府副镇长张某，委托代理人张俊武、张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余一海诉称，原告因原住地点属于地质灾害点，经本村民小组成员同意、村镇两级批准，在现建房处新建三间楼房。2016年6月，在镇国土所、集镇办等相关部门的现场监督下放线施工，9月份主体工程结束。10月，被告以原告所建房屋不符合集镇总体规划为由，要求原告整改。2016年11月10日，被告雇佣民工将原告新建房屋的第三层平顶拆除。原告认为其新建住房没有违反集镇规划，被告强行拆除没有法律依据，也没有履行法定程序。2017年4月26日，被告的行为被法院确认拆除行为违法。2017年7月6日，原告向被告递交书面申请，要求被告将被拆除的部分恢复原状，被告予以拒绝。现原告起诉要求被告原告被拆除的房屋平顶恢复原状。
原告余一海为证明其主张成立，向本院提交以下证据材料：1、申请书，证明原告已经提交了建房申请；2、承诺书，证明被告批准原告建房高度为两层半，没有设定具体高度，原告现在所建房屋为两层半，不属违法建筑；3、申请书及批复，证明被告告知原告所建房屋超高并要拆除，原告向被告申请保留现状，且被告在批复中承认，该房屋是经过国土所、集镇办放线施工的事实；4、答辩状，证明被告承认原告建房是经过镇长办公会议研究同意的事实；5、舒城县行政执法局询问笔录，证明被告只是要求建两层半，没确定具体高度的事实；6、被告会议记录，证明原告建房是经过镇长办公会研究同意；7、申请书，证明原告申请要求恢复原状的事实。
被告舒城县晓天镇人民政府辩称，被告实施的拆除原告房屋平顶的行为，仅仅是程序上存在瑕疵，被法院确认为违法，并不代表原告擅自建造三层房屋的行为是合法行为。原告所建房屋未取得建筑工程施工许可证属于违法建筑，其诉请要求将拆除的房屋恢复原状违法法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。
被告舒城县晓天镇人民政府为证明其主张成立，向本院提交以下证据材1、信用代码证，证明被告单位性质及登记信息；2、法定代表人身份证明，证明被告法定代表人身份；3、舒城县土地利用现状土地图，证明原告建房占用土地属于农用地。
经庭审举证、质证，被告对原告的证据发表质证意见为:对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，证明1仅能证明原告行使了权利，证据2中镇政府要求原告建造两层半，原告实际建了三层；证据3不能证明原告建房三层经过批准；证据4真实性无异议，对证明目的有异议，被告原则上同意原告申请建房的地点，并不代表可以违法集镇规划风貌建房；证据5真实性无异议，但达不到其证明目的；证据6，原告建房是违法建筑，被告劝阻无果；证据7无异议。原告对被告的证据质证意见为：对证据1、2无异议，对证据3有异议，不能证明原告违法，只能证明被告未履行法定职责。
本院对原、被告提供的证据认定如下：原告证据1-7的真实性予以认定，对其所建房屋符合规划的证明目的不予认定；被告证据1-3予以认定。
经审理查明，原告余一海系舒城县，其家中原有四间土墙瓦房，因墙体倒塌，无法居住，准备在原址新建房屋，但旧房拆除后发现此处有地质灾害隐患，不能建房。原告于2016年5月12日申请在晓天镇卫生院下坎处自家农用地建房，被告研究决定，原则同意原告申请的建房地点，但需符合集镇规划风貌，建造两层半房屋，办理建房手续。2016年9月原告主体工程结束，建造了三层楼房。2016年9月14日，县城管执法局到现场调查，约谈了原告，要求原告拆除多建部分。原告表示自行拆除，但并未实施。2016年10月19日，被告组织相关部门约谈原告，要求原告在一周内将第三层拆除成宝顶状，否则县行政执法局将依法强制拆除，原告未予拆除。2016年11月10日，被告组织人员将原告三楼平顶前后沿拆除成宝顶状，并将拆除的砖块等建筑材料运走。原告于2017年1月5日向本院提起行政诉讼，要求确认被告的强制拆除行为违法，本院经审理认为被告作出强制拆除前没有履行法定程序，于2017年4月26日作出判决，确认被告舒城县晓天镇人民政府强制拆除原告余一海房屋平顶的行为违法。判决后，双方均未上诉。2017年7月6日，原告向被告递交申请，要求被告将被拆除的三楼平顶恢复原状，被告予以拒绝。2017年10月18日，原告提起行政赔偿诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利"。本案中原告所建房屋虽然经过镇长办公会议研究同意，审批原告建造的房屋为两层半，并符合整体规划风貌，而原告实际建造了三层房屋，违反了相应的规划要求。且原告在建房过程中没有取得建设工程规划许可证等建房审批手续。被告拆除原告建造的第三层房屋平顶的行为被本院确认违法是因为被告在拆除前没有履行相关的法定程序，原告不能据此确认其所建三层房屋的合法性，故原告要求恢复被拆除房屋原状的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下
驳回原告余一海的赔偿请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 怀 红
审 判 员 杨圣海
人民陪审员 王小龙
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 陈先华