上诉人（一审原告）：沙某，女，1984年12月30日出生，汉族，住山东省平原县。

委托诉讼代理人：姚立，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：张某1，男，1982年12月6日出生，汉族，住山东省平原县。

委托诉讼代理人：李新燕，平原润法法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：郑曰彬，平原润法法律服务所法律工作者。

上诉人沙某因与被上诉人张某1离婚纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沙某上诉请求：1、撤销（2016）鲁1426民初2527号民事判决第二项，改判婚生女张某2由上诉人沙某抚养，被上诉人支付抚养费；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人“恐难以生育”的事实错误，被上诉人提供的证据无法证实其已失去生育能力。一审以被上诉人的父亲身体健壮，有经济能力，愿意帮助被上诉人抚养孙女为由，认定由被上诉人抚养有利的事实错误，婚生女张某2仅仅是由爷爷奶奶帮忙接送，教育、生活等完全是由上诉人照顾。一审法院以被上诉人自愿独立承担抚养费为由，认定被上诉人对孩子存有疼爱之心，由被上诉人抚养为宜的事实错误。被上诉人未提供证据证实其有抚养能力且抚养条件优于上诉人。婚生女张某2出生后，从未离开过上诉人。上诉人有经济来源，无不良嗜好，被上诉人作为异性，照顾女孩存在诸多不便，孩子亦表示坚决跟妈妈一起生活。综上，将孩子的抚养权归被上诉人完全改变了孩子的生活环境，违背了孩子的意愿，损害了孩子的利益，一审认定由被上诉人抚养为宜的事实错误，也无证据证实，依法应予改判。

张某1辩称：一审依据最高人民法院有关司法解释，结合双方的抚养能力及抚养条件，以及子女单独随祖父母共同生活多年的实际，且祖父母要求并有能力帮助照顾孙女的情况，判决被上诉人抚养是正确的。婚生女儿一直由被上诉人的父母抚养，改变孩子的生活环境对孩子的健康成长是不利的。被上诉人患有××，很有可能不能生育，依法由被上诉人抚养孩子有法律依据。一审判决认定事实、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

沙某向一审法院起诉请求：1、依法判决沙某和张某1离婚；2、婚生女张某2由沙某抚养，张某1支付抚养费；3、依法分割共同财产；4、诉讼费用由张某1承担。

一审法院认定事实：××××年××月××日，沙某与张某1经人介绍登记结婚，婚后夫妻感情尚可，于××××年××月××日生育一女孩张某2。2012年3月张某1在渔业公司打工时因越洋捕捞被韩国扣押三年，回来后双方因家庭琐事时有争吵，并于2015年农历12月26日分居生活至今。双方分居后婚生女张某2一直跟沙某生活。2016年3月22日沙某起诉离婚，一审法院认为双方夫妻感情尚可，张某1不同意离婚，沙某提供的证据也不能证明夫妻感情已完全破裂，于2016年5月18日判决不准双方离婚。之后双方夫妻关系并没有改善，现沙某再次起诉离婚。庭审过程中，张某1表示同意离婚，并就无争议的共同财产电脑、空调及女方陪嫁物品与沙某达成一致意见：联想台式电脑一台归沙某所有，美的挂机空调一台归张某1所有，女方陪嫁组合家具三件套、衣柜一个、电子挂历一台、椅子两把、台灯一个、太空被一床由沙某带走（以上财产均在张某1处），但双方就孩子的抚养及共同存款、共同债务分割未能达成一致。庭审结束后张某1表示因身体有病，即使再结婚也不能生育，因此坚决要求抚养孩子，可以不让沙某承担抚养费，双方认可的共同财产空调、电脑和原告陪嫁物品按双方庭审时协商的意见处理，在沙某处的存款全部放弃分割，张某1主张的债务由其自己负责偿还。另查，沙某第一次起诉离婚时，在张某1名下有存款20000元，第一次诉讼判决书生效后，张某1将该款取出，不能提供证据证明其去处，故视为现在张某1处有夫妻共同财产20000元。2012年-2015年张某1在韩国扣押期间，其老板共支付给沙某现金60000元，支付给张某1的父亲现金60000元。现在沙某处有包括存款80000元在内的夫妻共同财产100000元。张某1扣押期满回家后，因患××，先后在青岛凤凰不孕不育医院、山东大学齐鲁医院及平原县第一人民医院接受治疗，期间共花去医疗费51000余元。

一审法院认为，1.沙某起诉离婚，经法院判决不准离婚后，夫妻关系并没有改善，现沙某再次离婚，张某1亦同意离婚，可见双方夫妻感情确已破裂，一审法院依法照准；2.由于张某1现患有××恐以后难以生育，且孩子自出生后一直在张某1处同张某1的父母共同生活多年，张某1的父亲亦出庭表明其身体健壮，也有经济能力，并且愿意帮助张某1抚养孙女，还由于张某1表示享有孩子抚养权后，抚养费自己全部承担，为此还愿意放弃分割在沙某处的共同财产，此种态度，足以表明张某1对孩子的疼爱之心，因此，本着男女双方的生育公平、孩子身心健康发展等各方面考虑，孩子应由张某1抚养为宜。抚养费依张某1意见，由张某1自己负担，沙某可以探视孩子；3.就夫妻共同财产，双方无争议并达成一致意见处分部分（联想台式电脑一台归沙某所有，美的挂机空调一台归张某1所有），不违反法律规定，一审法院予以确认。其它共同财产，在张某1处的赔偿款60000元，除去张某1所花医疗费51000余元，考虑到在济南、××期间的食宿、交通等实际支出，可认定已经全部花费完毕。沙某处曾有100000元银行存款，其转存为80000元，对其余20000元的去向没有证据证明已经在日常生活中花费，并且张某1取走的20000元存款也没有证据证明在日常生活中花费，因此，应认定在沙某处尚有100000元，在张某1处尚有20000元的共同财产，应依法均分并由沙某分给张某140000，但张某1明确表示放弃从沙某处分割财产，是行使自己处分权，不违反法律规定，一审法院予以支持，故做如下分割：沙某处100000现金归沙某所有，张某1处20000现金归张某1所有。4.沙某陪嫁物品，张某1同意沙某带走，符合法律规定，一审法院予以保护。5.关于张某1主张的共同债务，张某1提供证据不充分，一审法院对其主张不予采信。判决：一、准予沙某与张某1离婚；二、婚生女张某2由张某1抚养，抚养费全部由张某1自行负担；沙某享有探视权，张某1应予以协助；三、关于夫妻共同财产，联想台式电脑一台归沙某所有，由沙某自行取回；美的挂机空调一台归张某1所有；沙某处100000现金归沙某所有，张某1处20000现金归张某1所有；四、沙某陪嫁物品即组合家具三件套、衣柜一个、电子挂历一台、椅子两把、台灯一个、太空被一床（均在张某1处）归沙某所有，由沙某带走。案件受理费150元，由沙某、张某1各负担75元。

本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

对上诉人沙某申请婚生女儿张某2出庭并陈述个人意见中表示愿意跟随母亲沙某生活，被上诉人张某1质证认为，不相信是孩子自己的意见，孩子回答问题时一直看着妈妈，像是在询问答案，并且孩子对法官的问题有长时间的沉默，可以推定孩子是犹豫的。

对被上诉人张某1提交学校探视子女登记记录17张及××××年××月份婚生女儿张某2与爷爷、奶奶和父亲张某1的合影五张。被上诉人欲证明被上诉人张某1经常到学校探视孩子，对孩子有着深厚的感情，孩子与爷爷奶奶和父亲在一起时也非常开心快乐，可以看出孩子归父亲抚养，有爷爷奶奶的照顾，孩子从内心是完全认可的，对孩子的成长也是比较有利的。上诉人沙某质证认为，对17张登记记录真实性有异议、对证明内容有异议，登记记录是复印件、是被上诉人自己登记、学校没有盖章确认，与本案没有关联，对其证明17次探望真实性无法核实；对五张照片真实性没有异议，对证明内容有异议，不能以五张照片来证实与被上诉人张某1感情更为深厚。

经审查，本院认定如下：1、对婚生女儿张某2当庭表示愿意跟随母亲沙某生活的意见，由于本案二审是对一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，对张某2陈述意见效力的认定仍应以一审时适用的法律作为评判标准之一。且对张某2二审时的个人意见真实性，证据不足，上诉人张某1有异议。故本院不予采纳。2、对被上诉人张某1提交学校探视子女登记记录17张，均系复印件，无学校盖章确认，且上诉人沙某对其真实性有异议，本院不予采纳。3、对被上诉人张某1提交的××××年××月份婚生女儿张某2与爷爷、奶奶和父亲张某1的合影五张，上诉人沙某对真实性没有异议，且陈述中自认上诉人手机中亦有很多张这类照片，虽然其主张不能以五张照片来证实婚生女儿与被上诉人感情更为深厚，但又没有提出足以反驳的相反证据和理由，应认定其具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。

另经审查，被上诉人张某1一审提交平原县王庙镇贾庄社区张官府村委会证明和孩子在幼儿园期间的老师吕秀英出具的证明各一份，拟证明沙某自2009年在村加工点上班，孩子一直由爷爷奶奶照顾到2015年底，孩子在幼儿园期间一直由爷爷奶奶接送。沙某质证认为，张官府村证明内容不真实，作为一个组织不可能证明自然人所感受的事实；吕秀英的证明不能证明是吕秀英的真实意思表示，也没有接受出庭质询，不具有证据效力。本院认定，张官府村委会证明和吕秀英证明能够相互印证，佐证了被上诉人张某1之父亲一审出庭所作的证人证言真实性，且上诉人沙某上诉中认可婚生女张某2主要由爷爷奶奶接送，综合反映了婚生女张某2的成长和生活环境，且上诉人沙某无相反的证据足以反驳，故对一审法院认定孩子出生后一直在张某1处同张某1的父母共同生活多年，有事实依据，并无不当，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，双方当事人在本案二审中的争议焦点是婚生女张某2是否应当由被上诉人张某1抚养的问题。

关于一审判决婚生女张某2随被上诉人张某1生活是否对孩子健康成长有明显不利影响。如前文所述，根据能够相互印证的张府村委会证明、吕秀证明及被上诉人张某1父亲当庭所作证人证言、上诉人沙某和被上诉人张某1相关陈述等证据，能够证实婚生女张某2出生后一直在张某1处同张某1的父母共同生活多年的事实。二审中，被上诉人张某1提交的5张照片亦生动客观地反映了婚生女张某2与被上诉人张某1及爷爷奶奶之间感情亲密深厚的真实性，上诉人沙某亦在质证中对该照片真实性没有异议，且自认类似的照片在上诉人手机中亦有很多张。此亦足以佐证一审认定“孩子自出生后一直在被告处同被告的父母共同生活多年”、“被告的父亲愿意帮助被告抚养孙女”、被告愿意放弃分割在原告处的共同财产的态度“足以表明被告对孩子的疼爱之心”等事实的真实性。综上，可推定一审判决婚生女张某2归被上诉人张某1抚养并无不当，且对孩子生活学习环境改变较小，亦无对孩子健康成长明显不利的情形。上诉人沙某虽主张不能以五张照片来证实婚生女张某2与被上诉人感情更为深厚，并主张婚生女张某2随被上诉人张某1生活对孩子健康成长不利，但没有足以反驳的相反证据予以支持。

关于上诉人沙某所陈述的被上诉人张某1因在韩国扣押，多年未在孩子的生活中出现过，对孩子的生活习惯、学习情况几乎一无所知等事实和理由。本案被上诉人张某1因被韩国扣押多年见不到婚生女张某2，系为了包括婚生女张某2成长和生活在内的家庭利益，且并非被上诉人张某1自己的原因造成的，不能成为割裂上诉人张某1与婚生女张某2之间父女亲情的依据和理由。如果以父女见面或共同生活较少为理由来限制甚至剥夺被上诉人张某1对婚生女的抚养权，则与我国宪法和婚姻法规定的男女平等原则相悖，对被上诉人张某1而言是不客观、不公平的；对本来因客观原因享受父爱较少而理应更多地享受父爱的婚生女张某2而言，无论对其今后的个人健康成长还是今后的良好人格心智塑造，都是无益的。故对一审判决“婚生女张某2由被上诉人张某1抚养，抚养费全部由张某1自行承担；沙某享有探视权，张某1应予以协助”，有事实依据，并无不妥，本院予以支持。对沙某上诉中提出的“一审法院以被上诉人自愿独立承担抚养费为由，认定被上诉人对孩子存有疼爱之心，由被上诉人抚养为宜的事实错误”的主张，证据不足，本院不予采信。

关于一审认定被上诉人“恐难以生育”的事实。上诉人沙某对被上诉人张某1一审提交的住院病历及医疗费单据的真实性，无异议；双方当事人亦对一审查明“被告扣押期满回家后，因患××，被告先后在青岛凤凰不孕不育医院、山东大学齐鲁医院及平原县第一人民医院接受治疗”的事实，亦均无异议。且上诉人沙某在第一次一审离婚诉讼陈述中亦认可被上诉人张某1身体有病，从张某1回家后没有夫妻生活，之后没有治愈。对此，虽然上诉人沙某在本案一审中又有异议，但根据禁反言原则，应予以采信。综合以上事实及被上诉人在一审中提交的证据，应当认定一审判决婚生女孩由被上诉人张某1抚养具有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，上诉人沙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人沙某负担。

本判决为终审判决。

审判长郑春笋

审判员陈涛

审判员王玉敏

法官助理宋兆源

二一八年二月十二日

书记员于文平