上诉人（原审原告）：深圳市力可兴电池有限公司。住所地：深圳市宝安区。

法定代表人：王劲航，总经理。

委托诉讼代理人：白雪明，黑龙江东霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨鹂，女，户籍地址为广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市豪鹏科技有限公司。住所地：深圳市龙岗区。

法定代表人：潘党育，董事长。

委托诉讼代理人：孙娟，女，户籍地址为武汉市武昌区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘金锁，男，户籍地址为天津市滨海新区，系该公司员工。

上诉人深圳市力可兴电池有限公司（以下简称力可兴公司）因与被上诉人深圳市豪鹏科技有限公司（以下简称豪鹏公司）商业诋毁纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人力可兴公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判，2、由被上诉人承担本案费用。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律有误。原审认为豪鹏公司发送的律师函是对所涉侵权的具体事实进行考量和论证后进行的，并不存在捏造虚伪事实的行为是不正确的。豪鹏公司没有任何的依据确认力可兴公司侵权，豪鹏公司提供的《侵权报告》中解剖的电池是不是力可兴公司生产的都不知道，仅凭豪鹏公司一面之词就认定其是维权是不负责任的，没有法律依据的。原审认为豪鹏公司是向特定的三家涉嫌侵权的公司发送律师函，该行为并不构成向特定多数人发布消息的散布行为是不正确的。豪鹏公司将律师函表面上只发给三家公司，但实际这三家公司的管理人员、采购人员、技术人员都知道此事，由于大家都是行业内的人员，所谓力可兴公司侵犯豪鹏公司专利权的事情在行业内部已广泛传开，豪鹏公司的行为是故意的，其目的不是维权而是故意损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。原审认为力可兴公司没有提供相关证据证明其因豪鹏公司发送律师函的行为对其商业信誉、商品信誉造成损害是不正确的。在豪鹏公司发函后，力可兴公司的客户均致电询问力可兴公司关于侵权的事宜并减少了订货量，送样的客户对检测工作也停止了。力可兴公司和豪鹏公司属于同一行业领域的独立法人具有竞争关系，豪鹏公司仅凭对来历不明的样品进行解剖并出具的侵权报告即认定力可兴公司侵权是不客观的属捏造事实，豪鹏公司将函件发送给伊xx斯（中国）电器有限公司上海x家电分公司及苏州欧xx洛技术咨询服务有限公司、SharkxxxxxxxxxxxxxxLLC公司，通过上述公司及其工作人员在行业内散布力可兴公司侵权的消息应该属散布虚伪事实的行为。豪鹏公司没有经过专利侵权的认定程序、没有实事求是的提供相关文书，仅凭SCI专利文献和日本专利原文进行对比而在没有充分证据、明知事实不能确定的情况下委托他方出具了内容不真实的函件，造成豪鹏公司订单下降、送样检测停滞不前客观上足以造成对力可兴公司商业信誉的损害，故应承担相应的责任。

被上诉人豪鹏公司答辩称：豪鹏公司是在对所涉侵权的具体事实进行考量和论证后发送律师函，不存在捏造虚伪事实情形。豪鹏公司向特定三家公司发送律师函的行为不构成恶意散布，属正当维权行为。一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

力可兴公司一审诉讼请求判令豪鹏公司：1、立即停止侵权，撤回对力可兴公司诋毁内容的函件；2、在有关行业刊物上公开向力可兴公司赔礼道歉，消除影响，恢复名誉；3、承担本案诉讼费用。庭审中，力可兴公司当庭将第二项诉讼请求变更为“在深圳特区报上刊登向原告（即力可兴公司）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的声明一次”。

一审法院经审理查明：力可兴公司于1997年10月7日成立，公司类型为有限责任公司，经营范围包括镍氢充电电池的生产；国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；自营进出口业务、进出口业务。被告豪鹏公司于2002年10月8日成立，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围包括电子产品和计算机软硬件的开发；生产经营镍氢环保电池、电池充电器、电源变压器；货物、技术进出口；普通货运。

发明专利“充电电池的电极和电极制造方法及其备”（专利号：ＺＬ9712××××.5）的发明人为王某、李某、孙某、王某、王某、李某、王某，该发明专利目前仍在有效期限内。2006年6月26日，专利权人王某出具《授权书》，授权原告及原告持有50%以上股份的关联力可兴公司实施以下专利技术：《充电电池的电极和电极制造方法及设备》（专利号：ＺＬ9712××××.5），授权为一次性授权无时限永久使用。2012年2月23日，经国家知识产权局核准，被告从专利权人王某处受让取得上述发明专利。发明专利“一种可长时间贮存的氢镍电池及其制作方法”（专利号：2005xxxxxxxx2）的发明人为李某，专利申请日为2005年5月31日，授权公告日为2007年6月6日，专利权人为被告豪鹏公司。

2016年8月5日，被告委托广东广和律师事务所杨曦律师分别向伊xx斯公司（中国）电器有限公司上海某家电分公司、苏州欧xx洛技术咨询服务有限公司、SharkxxxxxxxxxxxxxxLLC.发送律师函，称根据被告提供的资料显示，上述三家公司购买的原告提供的产品违法使用了被告享有的涉案全部或部分专利，侵犯了被告的专利权。要求：贵公司于收到本律师函之日起五个工作日内与我们联系，停止侵害，赔偿豪鹏公司经济损失，我们诚愿与贵公司协商解决；如逾期未予处理，将循法律途径解决，届时贵公司将承担相应的诉讼费等诉讼成本，一旦涉诉，对公司良好的声誉及良好的信用可能产生较大影响，请务必引起重视。

一审法院认为，《专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利，引起纠纷的，由当事人协商解决。”专利权人针对已经法院判决认定的侵权行为可以向被诉侵权行为人发送侵权警告，也可以在提起专利侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告维护权益。专利权人发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于专利权人在法院侵权判决之前自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。被告豪鹏公司向涉嫌侵权的原告客户发送律师函，属于维护其专利权的一种自力救助行为，应予以认可。

专利权人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条是对商业诋毁行为的规定，是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。本案中，被告豪鹏公司向涉嫌侵权的原告客户发送律师函，该行为是否违反《反不正当竞争法》第十四条之规定，需要审查被告的行为是否符合商业诋毁的构成要件。首先，被告豪鹏公司发送的律师函是在对所涉侵权的具体事实进行考量和论证后进行的，并不存在捏造虚伪事实的行为；其次，被告是向特定的三家涉嫌侵权的公司发送律师函，该行为并不构成向不特定多数人发布消息的“散布”行为，据此，亦可判定被告主观上没有故意损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；最后，原告并没有提供相关证据证明其因被告发送律师函的行为对其商业信誉、商品声誉造成损害。综上，被告向涉嫌侵权的原告客户发送律师函的行为系正当维权行为，该行为不符合商业诋毁的构成要件，不属于商业诋毁行为。被告关于其不构成商业诋毁的答辩意见与事实和法律规定相符，予以采信，对原告关于被告侵害其商业信誉的主张以及据此提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条之规定，判决驳回原告深圳市力可兴电池有限公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币100元，由力可兴公司负担。

上诉人力可兴公司在一审庭审后提交了：一、2016年8月1日豪鹏公司给力可兴公司的律师函；二、8月5日力可兴公司的回函；三、力可兴公司发出函件的寄件客户存根和8月6日对方签收的顺丰回单；上述证据欲证明豪鹏公司没有进一步确认就认为力可兴公司侵权并向客户公司发函。豪鹏公司对证据一的真实性予以认可，但证据二与证据三真实性不认可。豪鹏公司二审提交了专利文件及SCI文献翻译件，力可兴公司认为该文件的专业性很强，不知道是否正确。

本院查明，豪鹏公司于2016年8月1日向力可兴公司发出律师函，认为力可兴公司的电池产品侵犯了豪鹏公司的专利权，并要求力可兴公司在收到律师函之日起五个工作日内与其联系协商解决。力可兴公司2016年8月3日收到函件后于2016年8月5日回函答复，认为没有侵犯豪鹏公司的专利权。豪鹏公司于8月6日收到复函。

另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，上诉人力可兴公司与被上诉人豪鹏公司的经营范围均包含有镍氢电池的生产经营，在镍氢电池的生产经营领域有竞争关系。豪鹏公司认为力可兴公司的产品侵犯其专利权而向力可兴公司发出律师函，要求力可兴公司在收到律师函之日起五个工作日内与其联系协商解决，系通过合法途径向力可兴公司主张权利，并无不当之处。力可兴公司在规定的时间内复函，认为己方并未实施侵权行为后，双方就力可兴公司是否侵权已产生重大分歧，此时应当将争议提交有权机关处理。而豪鹏公司在双方之争议未经有权机关处理的情形下，擅自向力可兴公司的客户伊xx斯公司（中国）电器有限公司上海某家电分公司、苏州欧xx洛技术咨询服务有限公司、SharkxxxxxxxxxxxxxxLLC.发送律师函，声称力可兴公司提供的产品侵犯了其专利权，在竞争市场上散布双方尚存争议的事实，目的为诋毁、贬低力可兴公司的商业信誉和商品声誉，削弱力可兴公司的市场竞争力，损害了正常的市场竞争秩序，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为。上诉人力可兴公司要求豪鹏公司停止侵权、消除影响并赔礼道歉的诉讼请求，本院予以支持。因豪鹏公司发出的函件对方已收悉，无法撤回，力可兴公司的商誉可通过豪鹏公司其他承担民事责任的方式予以恢复，故力可兴公司关于撤回函件的诉讼请求，本院不予支持。

豪鹏公司主张其经分析论证才判定力可兴公司侵权的事实，并非凭空捏造，但是，专利侵权须经国家有权机关进行审查认定，豪鹏公司向一审法院提交的《力可兴侵犯我司专利的侵权报告》、SCI专利文献和日本专利文件，均为专业性极强的技术文件，不是有权机关依法作出的生效法律文件，不足以证明力可兴公司侵权的事实。本案非专利侵权诉讼，对力可兴公司是否构成专利侵权不予审查认定，豪鹏公司至今仍未提起专利侵权之诉，其关于力可兴公司确属构成专利侵权的辩解不能成立，本院不予采信。在有权机关依法作出认定前，豪鹏公司关于力可兴公司侵犯其专利权的判断属于单方主观判断，其函告力可兴公司的客户知晓，明显不属于正当维权行为。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。

综上，上诉人力可兴公司的部分上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实、适用法律均有错误，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16186号民事判决；

二、被上诉人豪鹏公司自本判决生效之日起立即停止涉案的商业诋毁行为；

三、被上诉人豪鹏公司自本判决生效之日起十日内，在“深圳特区报”显著位置刊载消除影响的声明（该声明应当事先由本院审核通过，如被上诉人豪鹏公司拒绝执行，本院将在“深圳特区报”上刊登本案判决书相关部分，所需费用由被上诉人豪鹏公司承担）；

四、被上诉人豪鹏公司自本判决生效之日起十日内向上诉人力可兴公司书面赔礼道歉；

五、驳回上诉人力可兴公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由被上诉人豪鹏公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王雅媛

审判员陈亮

代理审判员陈云峰

二〇一七年六月十四日

书记员杨炉英