上诉人（原审原告）：广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地广州市花都区港口工业区××街1号。

法定代表人：VICTORWJCHAN，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李旭波，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：深圳市三奇实业有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道新木路321号新木半里大厦A座2307。

法定代表人：王少廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨毅，广东精诚粤衡律师事务所律师。

上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）因与被上诉人深圳市三奇实业有限公司（以下简称三奇公司）商业诋毁纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

大明公司上诉请求：撤销深圳市龙岗区人民法院(2016)粤0307民初3051号判决，改判支持大明公司一审全部诉讼请求。其事实和理由为：一、大明公司在立案起诉时，已经申请一审法院调取案涉微信发布者的身份，并申请将其列为被告，但一审法院在已明确认定案涉微信发布者主体身份的情况下，拒绝大明公司将其列为被告的申请，程序违法。二、本案在被告（指案涉微信的发布者）缺失的情况下，一审法院判决驳回大明公司的诉讼请求，不但属认定事实错误，更属程序违法。三、案涉微信使用“抢注”一词，是对大明公司在先使用和在先注册“奥妮”商标这一客观事实的歪曲，明显违反反不正当竞争法第二条所规定的诚实信用原则和第十四条的禁止性规定，故此一审法院认为案涉微信“不涉及对原告经营能力、经营状况、资信状况的描述，更谈不上损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”属认定事实错误。四、微信也是一个公众的传播平台和渠道，微信好友的数量有多有少。但一审法院并未查明案涉微信的好友数量，究竟是数十数百还是更多更何况，好友数量的多寡只是涉及到不正当竞争影响范围的大小而已，并不能将此作为认定不正当竞争是否成立的因素。一审法院以案涉微信“传播范围仅限于互为好友的用户之间”为由，认定案涉微信未构成不正当竞争属认定事实错误。五、案涉微信中“贵族！今日超越奥妮！”的描述，直接将贵族商标和奥妮商标进行比对，并得出贵族优于奥妮的结论，显属不正当竞争行为，一审法院却认为“不涉及对原告商品或服务质量的评价”“没有影响消费者选择”“更谈不上损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，显属认定事实错误。

三奇公司答辩称，一、我方认为一审并未遗漏必须进行诉讼的当事人，程序合法，追加被告的前提是被追加的被告属于民诉法规定的必须进行诉讼的当事人，而本案中，案外人作为共同被告参加诉讼的前提是三奇公司与案外人合谋共同发布朋友圈的内容，双方应承担连带责任。但本案中，证据已足以证明涉案朋友圈内容是案外人单独发布，与三奇公司无关，如大明公司认为系案外人发布，理应撤回本案起诉并另外起诉案外人，而不是直接追加。大明公司主张追加案外人其逻辑混乱无法律依据可言，一审驳回其申请于法有据，不存在遗漏追加必须共同进行诉讼当事人的情形，程序合法。二、涉案朋友圈内容存在事实依据，并不是捏造，一审法院也已经认定，涉案朋友圈内容的王总就是奥妮塑料乳胶制品厂的法定代表人，而奥妮塑料乳胶纸品厂自1994年起就委托××××橡胶国际有限公司××乳胶厂代工奥妮牌避孕套，而大明公司虽然在一审时提供了广州第十一橡胶厂的证明，但是一审法院要求大明公司提供相应的会计凭证，发货单据等作为辅助证据，但大明公司始终无法提供，足以说明大明公司主张在先使用涉案商标存属虚假陈述，而三奇公司在1994年就代工涉案商标的避孕套，其属于涉案商标的先使用权人，且构成一定的影响力，涉案商标注册在1997年，属于在使用后注册，朋友圈内容主张的“抢注”存在事实依据，不构成商业诋毁。三、三奇公司认为，构成商业诋毁应该构成对商业信誉及商品信誉的社会评价降低，而是否导致前述的结果应该结合行为的发生的地点、原因、表达方式、影响形式、影响范围等多个因素进行综合判断，涉案的朋友圈内容系案外人王某私自发布，在其朋友圈范围内，其影响范围局限于其微信好友范围，而且系以个人的手机在空闲时间发布的。其行为并不符合一般的法律意义上的商业诋毁，纯属王某个人喜好及情感表达。所以，××公司主张的上诉请求不存在事实上的依据，应当被全部驳回。

大明公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.停止不正当竞争；2.停止侵犯大明公司的名誉权；3.在广州日报刊登声明，消除影响并赔礼道歉；4.赔偿大明公司损失1元。一审庭审的过程中，大明公司明确其主张本案的案由为商业诋毁纠纷，并当庭撤销第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：原告大明公司经核准成立于2000年2月18日，注册资本为420万美元，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为橡胶和塑料制品业；被告三奇公司经核准成立于2001年9月25日，注册资本为100万元人民币，企业类型为有限责任公司,王少廷、许少芬系公司股东。

第1138964号注册商标“奥妮Ausny”的注册人是广州市××区××商贸发展公司，2002年9月21日，经国家商标局核准，大明公司经受让取得该商标，该商标核定使用商品为第10类，包括避孕套等，有效期限自1997年12月28日至2007年12月27日，经续展至2017年12月27日。2000年12月，《第1141153号“奥新尼”商标撤销注册不当申请终局裁定书》（商评字[2000]第4842号）裁定，第1141153号“奥新尼”商标注册不当理由成立，该商标予以撤销。2001年5月，广东省计划生育药具管理站出具《证明》称：广州市××区××商贸发展公司是“奥妮”牌避孕套商标注册人、合法持有人……自九十年代初经营避孕套产品以来，该公司得到快速的发展……。2005年5月，广州广橡轮胎企业集团有限公司广州第十一橡胶厂出具《证明》：“奥妮”牌避孕套是××商贸发展公司在一九九三年起委托我厂加工生产。2007年，《关于第3105160号“奥尼”商标争议裁定书》（商评字[2007]第6046号）认定“奥妮Ausny”商标为驰名商标。

2015年12月15日，大明公司的委托代理人何惠云向广州市广州公证处申请对微信的有关信息进行保全证据公证，在公证员和公证处工作人员的监督下，何惠云使用公证员的手机上互联网，进行了以下操作：1.打开公证员的手机（型号：iphone6）点击打开微信×××软件，进入登录界面，以手机号139××××8319登录微信；2.点击微信的“发现”，再点击“朋友圈”，找到“三奇CICI”发的一条朋友圈信息；3.在进行上述操作的同时，使用iphone手机的截屏功能对上述过程的手机屏幕内容进行截图；4.使用公证处的打印机将上述截图实时打印出来附于公证书。据此，广州市广州公证处出具（2015）粤广广州第226062号《公证书》。上述《公证书》载明，登录微信的用户名为“广州奥妮”，其朋友圈中微信名叫“三奇CICI”的用户在朋友圈上发布有如下内容：“我要纪念这个时刻！祭奠过去！奥妮是我们王总命名！我们王总开拓市场！呱呱坠地正茁壮成长，被人抢注！是，过去就过去了！我要纪念这个重要时刻！野火烧不尽！春风吹又生！贵族！今日超越奥妮！”。庭审的过程中，大明公司明确其认为涉案朋友圈中“奥妮是我们王总命名！我们王总开拓市场！呱呱坠地郑茁壮成长，被人抢注”、“贵族今日超越奥妮！”的内容构成商业诋毁。

2015年12月23日，大明公司的委托代理人何惠云向广州市广州公证处申请对微信的有关信息进行保全证据公证，在公证员和公证处工作人员的监督下，何惠云使用公证员的手机上互联网，进行了以下操作：1.打开公证员的手机（型号：iphone6）点击打开微信×××软件，进入登录界面，以何惠云的QQ号（55×××28）登录微信；2.点击微信的“通讯录”，再点击“添加朋友”，以“138××××1968”进行搜索，并浏览搜索结果；3.在进行上述操作的同时，使用iphone手机的截屏功能对上述过程的手机屏幕内容进行截图；4.使用公证处的打印机将上述截图实时打印出来附于公证书。据此，广州市广州公证处出具（2015）粤广广州第231952号《公证书》。上述《公证书》载明，登录微信的用户名为“广州奥妮”，其请求添加的用户微信名叫“三奇CICI”。

2016年9月12日，三奇公司的委托代理人杨泽钦向深圳市深圳公证处申请对微信的有关信息进行保全证据公证，在公证员和公证处工作人员的监督下，进行了以下操作：1.取出手机、将手机还原所有设置；2.选取WIFI网络，连接上公证处的WIFI；3.重新下载微信应用程序；4.打开微信应用程序，输入账号、密码并登录；5.搜索、添加“贵族”微信公众号，并对该公众号内的内容进行浏览。在上述操作过程中使用公证处录像机进行录制，录制得到“00011.MTS”文件，将该文件拷贝至新拆封的U盘后封存附于公证书。据此，深圳市深圳公证处出具（2016）深证字第138795号《公证书》。上述《公证书》载明，用户名为“贵族”的微信号账号主体显示为“深圳市三奇实业有限公司”，客服电话为“4000-0755-37”。

中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具查询结果载明“138××××1968”手机号码的客户名称为“王某”，证件号码系“440××××825”。为查明本案事实，法院向案外人王某调查，王某确认上述两份《公证书》中用户名为“三奇CICI”的微信号系其本人所有，其系公司的销售人员亦是三奇公司法定代表人的女儿，公司未授权其在朋友圈发布与公司有关的信息，涉案朋友圈文章是在非工作时间发布，仅代表其个人言论，表达个人的爱恶喜好，与三奇公司没有任何关系。

另查，普宁市奥妮塑料乳胶制品厂经核准成立于1993年8月31日，2000年2月23日吊销，法定代表人是王少庭，三奇公司的法定代表人王少廷曾用名为王少庭。该厂曾自1994年起委托××××橡胶国际有限公司××乳胶厂代工生产产品名称为“奥妮颗粒套”的商品。证人兰某系上述××乳胶厂的销售部业务经理，其出具书面证言证实1994年1月至1998年12月“奥妮”牌避孕套在××乳胶厂委托加工生产。

一审法院认为，本案系一起商业诋毁纠纷案件，本案的焦点在于三奇公司的行为是否构成商业诋毁以及三奇公司应否承担相关法律责任。

我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。若经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益，应当认定其违反了诚实信用的原则，构成商业诋毁的不正当竞争行为。其中，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，原告与被告均为从事商品经营的法人，原告经受让取得注册商标“奥妮Ausny”，其合法权益应当受到法律保护，原告是本案的适格原告，有权提起诉讼，对被告认为原告并非适格原告的答辩意见，法院不予采纳。经查，涉案的微信号为案外人王某个人所有，案外人王某虽为被告三奇公司的员工，但其明确表示涉案朋友圈内容系其个人意思表示，与被告三奇公司没有关系，原告亦未提供充分的证据证明被控侵权言论的发布与本案被告之间的联系，致使法院无法判断被告是否符合商业诋毁纠纷构成要件中对主体资格的要求，原告应承担举证不能的法律后果。

在原告未能举证证明被告是否符合商业诋毁纠纷构成要件中对主体资格的要求的情况下，法院已经足以据此驳回其相应的诉讼主张，但为对商业诋毁的行为构成要件作出清晰表述，法院仍对被控侵权的行为是否构成商业诋毁予以论述。法院认为，判断被控行为是否构成商业诋毁，可从三个方面分析：第一、行为的主体是否属于我国《反不正当竞争法》中的经营者，该点已在上文阐述，此处不赘；第二、行为主观方面是否为故意，经查，涉案的朋友圈内容系由案外人王某表达个人观点而为，系主观为之，但与本案被告无关；第三，行为的客观方面是否表现为捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。我国《反不正当竞争法》中所称的“虚伪事实”不仅仅是指无中生有、根本不存在的事实，还包括对已发生的事实进行夸大、歪曲等人为加工进而误导相关公众、损害有关市场主体商誉的事实，而“商誉”一般是指特定社会公众（即相关消费者）对特定经营者的市场印象，包括对经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营要素的认知，也包括对经营者整体评价。但无论是经营要素的认知还是整体评价，被控行为只有改变特定消费者购买商品或服务的意愿产生影响时，这种认知或评价才具有商业上的利益，故商誉实际上应当是一种现实的、能获得未来经济利益的资产。日常生活中，一般消费者在选择商品的时候，主要关注的是商品或服务的质量，故在判断被控侵权的行为是否构成商业诋毁时，关键看该行为能否影响相关消费者的购买意向，能否使信息发布者依靠上述方法挤占竞争对手的市场份额，取得经营上的利益。在本案中，被控侵权的涉案朋友圈内容是案外人王某对涉案商标最先使用者的表述，根据微信朋友圈的自身设定，其内容的传播范围仅限于互为好友的用户之间，且涉案朋友圈内容既不涉及对原告经营能力、经营状况、资信状况的描述，也不涉及对原告商品或服务质量的评价，故涉案的朋友圈内容客观上并没有影响消费者选择商品或服务的能力，更谈不上损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

综上所述，原告所主张被控侵权的行为不符合商业诋毁的构成要件，因此，原告指控被告商业诋毁，缺乏法律和事实依据，对原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告广州××联合橡胶制品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州××联合橡胶制品有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系商业诋毁纠纷。根据大明公司的上诉意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、原审未追加在自己朋友圈发布案涉微信内容的案外人为本案共同被告是否程序违法；二、案涉微信内容是否构成对大明公司商业信誉、商品声誉的诋毁。

对于第一个争议焦点，本院认为，首先，涉案的微信号为案外人王某个人所有。其次，原审已对发布案涉微信内容的案外人王某进行调查，案外人王某本人已确认案涉微信内容是其个人意思表示，与三奇公司没有关系。因此，发布案涉微信内容的案外人王某不是本案必须共同进行诉讼的当事人，原审未追加其为本案共同被告并无不当。对大明公司认为原审未追加在自己朋友圈发布案涉微信内容的案外人王某为本案共同被告，属于程序违法的主张，本院不予采纳。

对于第二个争议焦点，本院认为，第一，根据双方在一审诉讼中提供的证据及对证据的质证意见，足以认定三奇公司的法定代表人王少廷曾自1994年起，以其原先开办的普宁市奥妮塑料乳胶制品厂名义委托××××橡胶国际有限公司××乳胶厂代工生产产品名称为“奥妮”的避孕套。因此，案涉微信中“奥妮是我们王总命名！我们王总开拓市场！呱呱坠地郑茁壮成长，被人抢注”的内容反映的是既往事实，不属虚伪事实。第二，通篇案涉微信内容并未出现诋毁大明公司商业信誉、商品声誉的文字内容。第三，至于大明公司上诉主张提出的“贵族！今日超越奥妮！”的描述，也只是微信发布人的个人感受，可以有多种理解，并未形成对大明公司的商品或服务质量的负面评价，更谈不上对大明公司商业信誉、商品声誉的损害。因此，案涉微信内容并不构成对大明公司商业信誉、商品声誉的诋毁。

综上所述，大明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广州大明联合橡胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赖建华

审判员沈炬

代理审判员易静

二〇一七年五月九日

书记员邓懿