上诉人（原审原告）陈康耀，男，1948年12月2日出生，汉族，住佛山市南海区。

委托代理人王靖，广东安国律师事务所律师。

委托代理人游植龙，广东经纶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市公安局南海分局，住所地佛山市南海区桂城南桂东路36号。

法定代表人夏化冰，局长。

委托代理人黎富敏，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）佛山市公安局，住所地佛山市禅城区岭南大道北8号。

法定代表人邓建伟，局长。

委托代理人唐少婷、李嘉雯，均系佛山市法制局工作人员。

原审第三人李胜炳，男，1978年3月24日出生，汉族，住佛山市南海区。

上诉人陈康耀因与被上诉人佛山市公安局南海分局（以下简称南海公安分局）治安行政处罚及佛山市公安局行政复议一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明，2015年4月20日21时许，陈康耀步行回到佛山市南海区丹灶镇朗心上尧村北二街9号住宅，到达门口时与李胜炳因相互对望等琐事发生争吵，二人随即发生拉扯打斗并进入了陈康耀住宅，李胜炳的父亲李某甲也跟着进入陈康耀住宅劝架，但未能劝开二人。双方在拉扯过程中，陈康耀眼部受伤流血，李某甲、李胜炳同时退出陈康耀的住宅，返回自己家中。随后，李胜炳及其弟李某乙外出时被陈康耀之子陈某某及李某丙、李某丁等人发现，双方又发生争吵并引发打斗，李胜炳、李某乙与李某丙、李某丁持棍棒相互殴打。南海公安分局下辖丹灶派出所民警接到报警后赶到现场，经鸣枪警告后双方才停止打斗。当日23时许，公安民警将李某丙、李某丁、李胜炳、李某乙等人传唤至公安机关进行调查，并分别制作了《被传唤人家属通知书》通知各人家属。经法医检验鉴定，陈康耀与陈某某、李胜炳、李某丙等人的伤情均为轻微伤，李某乙未构成轻微伤。其中，2015年4月21日，佛山市南海区公安司法鉴定中心对陈康耀进行损伤程度鉴定，作出佛公南（司）鉴（法）字[2015]777号《法医损伤检验证明》认为陈康耀损伤属轻微伤。2015年5月11日，南海公安分局作出《行政处罚告知笔录》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知李胜炳。同日，南海公安分局作出佛公南行罚决字[2015]08455号《行政处罚决定书》，决定对李胜炳处以行政拘留十五日，并处罚款五百元。该决定书于2015年5月12日送达李胜炳、陈康耀等人。

另查，对于参与打斗的其他人员李某丁、李某乙、李某丙等人，已被另案处理。

2015年5月18日，陈康耀向佛山市公安局申请行政复议，请求撤销佛公南行罚决字[2015]08455号《行政处罚决定书》，追究李某甲、李胜炳的刑事责任。在行政复议审查期间，陈康耀于同年8月6日自行委托广东经纬司法鉴定所对其损伤重新进行鉴定。同年8月10日，广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所[2015]司鉴（活）字第0887号《司法鉴定意见书》，结论为：陈康耀的损伤属轻伤一级。鉴于陈康耀伤情鉴定出现变化，南海公安分局委托佛山市公安司法鉴定中心再次对陈康耀进行伤情鉴定。同年11月12日，佛山市公安司法鉴定中心作出佛公（司）鉴（法）[2015]10号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为陈康耀的损伤为轻微伤。因案情复杂部分证据材料需要核实，佛山市公安局依法延长审查期限30日，并于2015年8月26日中止审查。2016年3月29日，佛山市公安局决定恢复行政复议审查，于2016年3月29日作出佛府行复案[2015]112号《行政复议决定书》，并于同年3月31日向各方当事人送达该决定书。

经陈康耀申请，一审法院先后委托广东通济司法鉴定中心、广东弘正司法鉴定所对陈康耀因外力致伤的损伤程度进行鉴定，鉴定中心回函无法完成，建议退案处理。

一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，南海公安分局有权对违反治安管理的违法行为作出行政处罚，对南海公安分局作出行政处罚的主体资格，法院予以确认。佛山市公安局作为南海公安分局的上一级主管部门，具有受理本案行政复议申请并作出复议决定的职权，其主体资格合法有效，法院予以支持。佛山市公安局在受理陈康耀的行政复议申请后，根据调查及审查证据，作出《行政复议决定书》并于法定期限内送达，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，程序合法。

南海公安分局根据《询问笔录》、辨认笔录、现场勘验笔录、物证照片及登记清单、《法医损伤检验证明》等证据认定李胜炳于2015年4月20日晚上在佛山市南海区丹灶镇i心上尧村路段处因与陈康耀发生口角，在口角过程中打伤陈康耀，并与后来赶来的村民李某丙、李某丁互殴，造成陈康耀、李某丙轻微伤的后果，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项的规定，对李胜炳处以行政拘留十五日并处罚款五百元的处罚决定，事实清楚、证据充分，适用法律正确，法院予以支持。

陈康耀诉称公安机关作出的行政行为程序违法，应予撤销，南海公安分局作出行政处罚决定依据的《法医损伤检验证明》有误。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款的规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。”第八十一条第五款规定：“当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。”2015年4月21日，南海公安分局委托佛山市南海区公安司法鉴定中心对陈康耀进行损伤程度鉴定。陈康耀在收到该伤情鉴定书之日起三日内并没有向南海公安分局提出重新鉴定的申请，因此南海公安分局根据《法医损伤检验证明》，认定陈康耀构成轻微伤并于2015年5月11日作出《行政处罚决定书》，程序合法，处罚适当。陈康耀在复议审查阶段自行委托重新鉴定，鉴定结论为轻伤，与第一份的伤情鉴定书结论不一致。鉴于陈康耀伤情鉴定出现变化，根据该规定第六款“公安机关认为必要的，也可以直接决定重新鉴定”的规定，在复议期间，南海公安分局委托佛山市公安司法鉴定中心，再次对陈康耀进行伤情鉴定，佛山市公安司法鉴定中心于2015年11月12日作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，认为陈康耀的损伤属轻微伤。由于南海公安分局并没有将此鉴定结论作为作出行政处罚的证据使用，所以南海公安分局作出行政处罚决定的程序并无不当。因南海公安分局两次鉴定意见的结论相同，佛山市公安局不予采纳陈康耀提出的伤情鉴定书，作出维持南海公安分局的行政行为的复议决定，认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。

综上所述，陈康耀要求撤销《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》的理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈康耀的诉讼请求。案件受理费50元，由陈康耀负担。

上诉人陈康耀上诉称,南海区公安局作出的《法医损伤检验证明》已被陈康耀提供的粤纬司鉴所[2015]司鉴（活）字第0887号《司法鉴定意见书》推翻，一审法院以南海公安分局的鉴定结论作为依据，属于认定事实错误。二、一审法院同意陈康耀就其伤情进行重新鉴定，但因摇珠选定的鉴定机构自身原因无法作出鉴定结论，一审法院草率结案，属于程序违法，且导致认定事实不清。在摇珠选定鉴定机构的过程中，陈康耀曾多次向一审法院提出要排除佛山地区的鉴定机构，佛山地区的鉴定机构应集体回避。两家鉴定机构退案后，一审法院没有再次委托其他有鉴定条件的机构进行鉴定，属于程序违法。三、陈康耀的伤情应委托有鉴定能力且权威公正的鉴定机构进行鉴定，才能查清案件事实。四、一审法院认定事实错误。从陈康耀提供的视频录像、现场勘验笔录、血迹状况、相片等证据看，李胜炳明显恶性疯狂殴打并追打、侵入陈康耀住宅继续殴打，是一系列的连续殴打、追打行为，构成故意伤害罪和非法侵入住宅罪，一审法院明显认定事实错误。请求二审法院：1.撤销广东省佛山市顺德区人民（2016）粤0606行初155号行政判决；2.确认南海公安分局作出的佛公南行罚决字[2015]08455号《行政处罚决定书》违法并予以撤销；3.撤销佛山市公安局作出的佛府行复案[2015]112号《行政复议决定书》；4.请求判决南海公安分局履行职责，对李某甲非法侵入陈康耀住宅并打伤陈康耀的行为是否需要承担行政或刑事责任予以答复。

被上诉人南海公安分局辩称，其答辩意见与一审一致。

被上诉人佛山市公安局辩称，其作出的《行政复议决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请求二审法院依法驳回陈康耀的上诉。

原审第三人李胜炳述称，其二审意见与一审一致。

二审诉讼中，陈康耀向本院提交了两份证据材料。一是中山大学中山眼科中心于2017年2月14日出具的《屈光检查结果报告》，拟证明一审法院委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定时，该中心没有相关设备。二是广东三九脑科医院于2017年2月16日出具的《疾病诊断证明书》，拟证明陈康耀的脑外伤后综合症需要继续康复治疗。对此本院认为，陈康耀提供的上诉两份证据材料均形成于2017年2月，而一审法院最后一次开庭时间是2017年10月16日，陈康耀无正当理由没有及时向一审法院提交上述证据材料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院对陈康耀提交的上述证据材料均不予接纳。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”的规定，南海公安分局作为南海区人民政府的公安机关，具有对辖区内发生的违反治安管理的行为作出处理的法定职权。

陈康耀对南海公安分局的执法主体资格无异议，但对司法鉴定程序提出了异议。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。”本案中，南海公安分局向陈康耀送达佛公南（司）鉴（法）字[2015]777号《法医损伤检验证明》时，并未书面告知陈康耀享有申请重新鉴定的权利，该行政行为存在明显瑕疵，可能会影响陈康耀的伤情等级认定。在行政复议阶段，南海公安分局委托佛山市公安司法鉴定中心对陈康耀的伤情进行了再次鉴定，该次鉴定行为已能在一定程度上修复上述瑕疵。在一审诉讼中，一审法院亦已注意到该瑕疵行为可能会影响本案的正确处理，遂先后委托该院鉴定机构名录内的广东弘正司法鉴定所、广东通济司法鉴定中心对陈康耀的伤情进行重新鉴定。广东弘正司法鉴定所认为，就视神经挫伤而言，依据医学疾病恢复愈合理论，经过治疗后，视力应逐渐恢复好转，而陈康耀的视力障碍越显严重，与医学理论相悖。而且每次检测的差异性是否存在客观检查时主观因素的影响或其他客观条件的影响。广东弘正司法鉴定所经全面评估后退回了鉴定材料。广东通济司法鉴定中心则认为，陈康耀受伤前双眼视力情况不清楚，无法确定损伤前双眼视力的病理基础，受伤时未行眼科检查，其损伤情况记载不清，无法确定受伤时的真实情况。鉴于损伤与结果极其复杂，难以作出准确性结论，建议退案处理。上述两家司法鉴定机构的复函意见表明，因时过境迁、资料不齐，鉴定机构难以完成鉴定事项。一审法院的两次委托鉴定行为已能充分保障陈康耀的申请重新鉴定的权利，虽然一审法院未能获得明确的鉴定结论，但已能治愈南海公安分局的程序瑕疵行为，陈康耀的程序性权利已得到救济，现陈康耀上诉请求再次鉴定，已无鉴定的必要，本院不予准许。

陈康耀上诉称，南海区公安局作出的《法医损伤检验证明》已被其提供的粤纬司鉴所[2015]司鉴（活）字第0887号《司法鉴定意见书》推翻，一审法院以南海公安分局的鉴定结论作为依据，属于认定事实错误。对此本院认为，粤纬司鉴所[2015]司鉴（活）字第0887号《司法鉴定意见书》是陈康耀单方委托广东经纬司法鉴定所鉴定形成，未经过对方当事人和公安机关的同意，其证明力不足以推翻南海区公安局作出的《法医损伤检验证明》，本院对陈康耀的该上诉理由不予支持。南海公安分局经过司法鉴定和调查取证，对加害人李胜炳作出了行政拘留十五日并处罚款五百元的《行政处罚决定书》，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于陈康耀上诉提出的南海公安分局应对李某甲的行为是否违法作出答复的请求，属于另一法律关系，不是本案审理范围，本院不予评判，陈康耀可另循途径解决。

此外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，佛山市公安局作为南海公安分局的上一级主管部门，有权受理陈康耀提起的复议申请并作出复议决定。佛山市公安局受理陈康耀的行政复议申请后，经审理，在法定期限内作出被诉之《行政复议决定书》并向当事人送达，程序合法，处理结果正确，本院予以确认。

综上所述，南海公安分局作出佛公南行罚决字[2015]08455号《行政处罚决定书》的行为存在瑕疵，本院予以指正。陈康耀上诉请求撤销《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》的理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈康耀负担。

决为终审判决。

审判长郭S

审判员陈智扬

审判员王慧

法官助理谢童

二〇一八年一月十一日

书记员李蕴晖