上诉人（一审原告）：上海特莱维护肤品股份有限公司,住所地上海市青浦区香花桥街道北青公路10106号。

法定代表人：王作新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁维星，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：双鸭山市尖山区南方化妆城，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区。

经营者：吴番，男1990年4月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：张鑫，黑龙江信诚律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：杭州沃鑫化妆品贸易有限公司，住所地杭州市江干区。

法定代表人：曾森卿，该公司经理。

委托诉讼代理人：成军，黑龙江信诚律师事务所律师。

上诉人上海特莱维护肤品股份有限公司（以下简称特莱维公司）因与被上诉人双鸭山市尖山区南方化妆城（以下简称南方化妆城）、杭州沃鑫化妆品贸易有限公司（以下简称沃鑫公司）仿冒纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2017）黑05民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人特莱维公司的委托诉讼代理人丁维星，被上诉人南方化妆城的委托诉讼代理人张鑫，沃鑫公司的委托诉讼代理人成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

特莱维公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持该公司的诉讼请求或发回重审，沃鑫公司承担连带责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定南方化妆城对被诉侵权产品的来源问题已完成举证责任，对进货渠道不存在审查过失，属认定事实错误。南方化妆城主张免责的证据只有沃鑫公司提供的一份《产品来源声明》，该声明虽然查实是沃鑫公司提供，但一审判决也认为不能证明被控侵权产品为同批次不合格产品，且沃鑫公司属于本案利害关系人，其出具的声明不能作为证据采信。南方化妆城与沃鑫公司未就被控侵权产品的交易提供任何证据信息，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十六条的规定，南方化妆城没有提供任何证据证明其已履行了销售者应尽的合理审查义务，一审判决认定其已完成举证责任错误。2.案涉被控侵权产品的具体来源没有查清，应当由二被上诉人共同承担责任。沃鑫公司在与特莱维公司合作期间，为降低成本屡次自行委托其他小厂生产或自行生产，盗用特莱维公司的生产资质侵权仿冒产品。沃鑫公司分别于2012年11月1日、2013年5月16日出具两份情况说明，承认其自行擅自盗用了印有特莱维公司厂名、厂址、生产许可证的外包装，委托其他小厂生产加工案涉产品，本案被控侵权产品的举证责任应由沃鑫公司承担。在沃鑫公司无法提供确实充分的证据或证据明显达到优势概然性标准，证明被控侵权产品为特莱维公司生产的情况下，不能因为特莱维公司与沃鑫公司曾经有过委托加工关系就认定该批次产品为特莱维公司生产，应由南方化妆城与沃鑫公司共同承担侵权责任。3.南方化妆城与沃鑫公司应承担停止侵权、恢复名誉、赔偿损失的民事责任。基于诚实信用原则和公认商业道德要求，销售者也应当对所销售的商品来源是否正当、合法、产品质量是否达标等进行审查并加以证明，销售者应承担停止侵权的法律责任。案涉仿冒产品事件被国家食品药品监督总局通报，对特莱维公司造成极为严重的不良影响，根据《反不正当竞争法》的相关规定，特莱维公司有权要求赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失。

南方化妆城答辩称：1.南方化妆城作为产品销售终端，不论通过店面直销、销售员推销，还是通过互联网转销，都已经取得了沃鑫公司关于产品来源的明确确认，南方化妆城有理由相信该产品是由沃鑫公司委托特莱维公司生产加工的产品。特莱维公司对于南方化妆城进货渠道审查不严的理由，不能导致产品来源不明或是仿冒特莱维公司厂址厂名的直接后果。2.特莱维公司的上诉日期是2017年12月18日，但其主张赔偿的依据却是2018年1月1日实施的反不正当竞争法的修订法，此修订法的相关修正条款不应予以适用。且该法确定赔偿数额的前提是经营者存在该法第六条引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，而该行为的举证责任应当由特莱维公司承担，一审判决以证据不足为由驳回特莱维公司的诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，请求二审法院予以维持。

沃鑫公司答辩称：1.特莱维公司请求沃鑫公司承担连带责任的上诉请求超过了一审诉讼请求范围，特莱维公司一审诉讼时仅诉南方化妆城承担销售仿冒产品的责任，并未向沃鑫公司主张权利，特莱维公司上诉请求沃鑫公司承担连带赔偿责任，属于增加的诉讼请求，不属于二审的审理范围，应予驳回。2.案涉产品是沃鑫公司委托特莱维公司加工生产的产品，不是仿冒产品。沃鑫公司享有对案涉产品品牌商标的使用权和销售权，并已提供充分证据证明系委托特莱维公司加工生产的事实，特莱维公司也未提供充分的反驳证据，故南方化妆城不存在销售仿冒产品的违法行为。食药监部门因案涉产品的添加成份不符合标准，对不合格产品的生产、销售企业进行了查处，但特莱维公司并未就该处罚提出行政复议或行政诉讼，行政机关并没有对案涉产品系仿冒产品作出相关认定，故特莱维公司所主张的事实与理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

特莱维公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令南方化妆城立即停止销售有特莱维公司企业名称及产地的“面膜3#”化妆品，并销毁该化妆品所有库存；2.南方化妆城在全国媒体上公开声明并向特莱维公司赔礼道歉；3.南方化妆城赔偿特莱维公司经济损失50万元；4.南方化妆城承担本案诉讼费用。

一审判决认定：“面膜3#”于2012年经国家工商行政管理总局商标局注册，注册人为叶某某。叶某某委托授权沃鑫公司使用某某面膜品牌商标，沃鑫公司拥有该商标的使用权和销售权，期限至2020年7月30日。2016年4月27日，双鸭山市食品药品监督管理局对南方化妆城销售的“面膜3#”抽查检验，检验报告认定该面膜为不合格产品，并被国家食品药品监督总局在网站上通告。该面膜包装上标注的生产企业为特莱维公司，产地为上海市青浦区。南方化妆城称，该不合格产品来源于沃鑫公司，沃鑫公司认可该事实，称该产品系委托特莱维公司生产。特莱维公司否认该产品是其公司生产，主张南方化妆城冒用该公司名称和厂址生产、销售不合格产品，构成侵权。

一审判决另查明，沃鑫公司于2014年12月22日前曾委托特莱维公司生产“面膜3#”面膜，委托起始时间不详，但案涉产品批号为xxxxx，生产时间处于委托期间。

一审法院据此认为：本案争议的焦点为南方化妆城是否冒用了特莱维公司的企业名称、厂址进行生产并销售不合格的“面膜3#”，构成侵权。南方化妆城注生产企业为特莱维公司、产地为上海市青浦区的“面膜3#”的不合格产品事实存在，该产品是否系南方化妆城生产或他人仿冒生产是确定侵权行为是否成立的主要事实。被控侵权产品经检验为不合格产品，南方化妆城作为该产品的销售方，有责任提供证据证明产品的来源，其主张被控侵权产品的供货方为沃鑫公司，沃鑫公司享有涉诉产品品牌商标的使用权和销售权，并对该事实认可。南方化妆城作为被控侵权产品的销售方对于销售被控侵权产品的来源问题已完成举证责任，对进货渠道不存在审查过失。特莱维公司未能提供相应证据反驳上述事实，又无证据证明该产品是南方化妆城自行生产，应认定特莱维公司主张南方化妆城仿冒生产被控侵权产品的事实不成立。

沃鑫公司确曾委托特莱维公司生产被控侵权品牌产品，被控侵权产品的批次亦处于双方委托关系存续期间，特莱维公司所提供的考勤表不足以证明其公司于2014年1月11日未生产涉诉产品。特莱维公司作为涉诉品牌产品的受托加工方，未提供充分证据证明涉诉产品不是自己生产，又无证据证明是他人仿冒生产，其主张南方化妆城销售仿冒产品构成侵权，证据不足，特莱维公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回特莱维公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由特莱维公司负担。

二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审另查明：特莱维公司在二审庭审中明确其对南方化妆城的诉讼请求，其要求南方化妆城承担销售仿冒产品的责任。特莱维公司自认案涉不合格面膜的外包装与该公司生产的同类面膜产品的外包装没有区别。

除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，特莱维公司作为案涉“面膜3#”商品的生产者，主张南方化妆城销售了仿冒其厂名、厂址的案涉产品，构成不正当竞争行为，故本案争议的焦点问题为：南方化妆城销售的案涉商品是否为仿冒商品及南方化妆城是否尽到了合理注意义务。

南方化妆城销售的“面膜3#”是否为仿冒商品。特莱维公司认可南方化妆城销售的案涉商品来源于沃鑫公司，其主张沃鑫公司冒用特莱维公司的厂名、厂址，使用与其产品相同的包装生产了案涉面膜。为此，特莱维公司提交了该企业的考勤表及沃鑫公司出具的声明，但该两份证据均不足以证明案涉面膜系沃鑫公司生产。《OEM项目结算单》上所标注的日期不能证明是特莱维公司的生产时间，特莱维公司以该时间反推其2014年1月11日未生产案涉产品的理由亦不能成立。此外，案涉产品的生产时间正处于沃鑫公司与特莱维公司的合作期间，特莱维公司是沃鑫公司的委托生产商，特莱维公司亦在此期间生产过“面膜3#”，加之，案涉不合格产品与特莱维公司生产的同类产品在外包装上无任何区别，故不能排除案涉产品系特莱维公司自己生产的可能性。一审判决认为特莱维公司所提交的证据不足以证明其主张，对其关于案涉产品系由沃鑫公司仿冒生产的主张不予支持，并无不当。南方化妆城销售的案涉面膜来源于沃鑫公司，在不能确定案涉面膜是否为沃鑫公司仿冒的前提下，南方化妆城是否尽到了合理注意义务对本案的处理结果没有实质性的影响，故本案对此不予评判。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。特莱维公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上海特莱维护肤品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马文静

法官助理付兴驰

代理审判员李锐

代理审判员包雪晶

二〇一八年三月二十一日

书记员吕金玲