上诉人（一审被告）：亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司,住所地安徽省亳州市谯城区古井集。

法定代表人：李春光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。

一审被告:太湖县慈升商贸,经营场所安徽省安庆市太湖县小池镇国道街。

经营者：叶池生，男，1966年8月20日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。

委托诉讼代理人：汪成节，系太湖县慈升商贸员工。

上诉人亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司（以下简称金马酒业公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）、一审被告太湖县慈升商贸（以下简称慈升商贸）仿冒纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金马酒业公司的委托诉讼代理人侯磊磊，被上诉人古井贡酒公司的委托诉讼代理人马超平，一审被告慈升商贸的委托诉讼代理人汪成节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金马酒业公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回古井贡酒公司对金马酒业公司的诉讼请求；二、本案二审诉讼费由古井贡酒公司负担。事实和理由：一、案涉侵权产品并非金马酒业公司生产。1、案涉侵权产品所使用的“百老驼”商标所有权人为“彭五四”，金马酒业公司与其不相识，也从未就使用其所有的该注册商标达成任何协议；且金马酒业公司拥有自己的合法商标，没有必要使用他人商标。2、案涉侵权产品外包装上虽然标注有金马酒业公司的企业名称，但销售电话不是金马酒业公司的。在产品销售方面，产品的商标、销售联系电话是核心元素，而本案被诉侵权产品所标注的“商标”、“销售电话”均与金马酒业公司无关，从常理也可判断出案涉产品并非金马酒业公司生产。二、一审法院认为“金马酒业公司主张案涉侵权白酒并非其生产，因其未提供证据予以佐证，对其该项主张本案不予采信”，系举证责任分配不当。1、按照举证规则及其逻辑性，当事人不可能对自己没有做过的事情承担举证责任，客观上也无法实现。2、根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，本案中古井贡酒公司仅依据案涉侵权产品外包装上印刷的生产商名称和地址，即主张金马酒业公司构成侵权，明显证据不足。3、慈升商贸作为销售案涉侵权产品的主体，直接接触供应商，对产品来源最为清楚，由于其一审未到庭应诉，对此理应由古井贡酒公司进一步举证案涉侵权产品来源于金马酒业公司，否则其应承担举证不力的后果。

古井贡酒公司辩称，根据古井贡酒公司一审中提交的太湖县市场监督管理局作出的（太）市监罚字［2016］号《行政处罚决定书》、侵权产品实物及慈升商贸对侵权产品来源的陈述，足以认定金马酒业公司为侵权产品的生产者。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

慈升商贸述称，销售案涉白酒产品属实，该产品并非慈升商贸自行进货，而是由自称“金马酒业公司”的人送货上门的。由于销售案涉白酒产品的行为已经工商行政部门处理，一审期间虽收到法院的通知，因怀疑有假，所以没有到庭应诉。

古井贡酒公司向一审法院起诉请求：一、依法判决金马酒业公司、慈升商贸立即停止对古井贡酒公司的不正当竞争行为；二、判令金马酒业公司、慈升商贸连带赔偿古井贡酒公司因侵权受到的损失150000元；三、判令金马酒业公司、慈升商贸连带支付古井贡酒公司因本案支出的合理费用5000元(包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等)；四、本案的诉讼费由金马酒业公司、慈升商贸负担。

一审法院认定事实：古井贡酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得了第10476053号“古井贡酒年份原浆”外包装盒立体商标注册商标使用权（注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日）、第10476054号“古井贡酒年份原浆献礼版”外包装盒立体商标注册商标使用权（注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日）、第7079302号“年份原浆”注册商标使用权（注册有效期自2013年10月14日至2023年10月13日）；上述注册商标使用权核定使用商品均为第33类：果酒（含酒精）；葡萄酒；利口酒；酒（饮料）；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精果子饮料；米酒；黄酒（截止）。上述商标具有较高的社会知名度及市场美誉度。

2016年12月29日，太湖县市场监督管理局对慈升商贸作出(太)市监罚字[2016]102号行政处罚决定书，该处罚决定书中明确载明：2016年12月9日太湖县市场监督管理局接到举报，到慈升商贸进行检查，现场查获“百老驼”生态原浆酒9典藏(酒精度:42%VOL；净含量：450mL)46件，“百老驼”生态原浆酒6典藏(酒精度:42%VOL；净含量：450mL)47件，上述两种酒均进货60件。太湖县市场监督管理局对上述两种白酒采取了扣押行政强制措施。慈升商贸不能提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据、供销双方签订的进货合同、合法进货发票及其他能够证明自己合法取得案涉商品的相关材料。违法销售的白酒总货值为9600元，违法所得810元。太湖县市场监督管理局认为，慈升商贸销售的“百老驼”生态原浆酒9典藏和“百老驼”生态原浆酒6典藏两种白酒商品整体图案、文字、包装装潢与古井贡酒公司名下的年份原浆系列白酒名称、包装、装潢相近似，造成和该企业的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;……”，属仿冒知名商品的名称、包装、装潢行为，对慈升商贸作出如下处罚：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得810元；3、罚款人民币2190元整。上述两种白酒标注生产厂家为金马酒业公司。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”古井贡酒公司现主推古井贡酒年份原浆系列白酒，古井贡酒公司拥有“年份原浆”注册商标及“古井贡酒年份原浆”外包装盒立体注册商标，对商标享有专有使用权，包括自己使用、许可他人使用和制止他人假冒及擅自使用的权利，并在全国范围内进行大投入的广告发布，形成了较高的知名度，“年份原浆”多次被评为安徽省著名商标，系列商品多次获得相关荣誉，故可以认定“古井贡酒年份原浆”系列白酒属于知名商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。古井贡酒公司所使用的瓶体、瓶贴因在整体形象上具有区别商品来源的显著特征，具有了特有的包装、装潢，而通过对金马酒业公司生产“百老驼”生态原浆酒外包装装潢与古井贡酒公司古井贡酒年份原浆白酒外包装装潢进行比对，案涉白酒外包装与古井贡酒公司古井贡酒年份原浆白酒外包装相近似，容易造成消费者的误认与混淆。金马酒业公司与古井贡酒公司同属一个行业，应当知道“古井贡酒年份原浆”系列白酒作为知名商品，其包装已具有了特有的包装、装潢，在没有得到相关授权许可的情况下，仍生产、使用与之相近似的包装、装潢，造成二者商品相混淆，使消费者产生误认，其擅自使用他人知名商品特有的包装、装潢相近似的包装装潢的行为已构成了不正当竞争，依法应当承担侵权赔偿责任。金马酒业公司主张案涉侵权白酒并非其生产，因其未提供证据予以佐证，对其该项主张一审法院不予采信。慈升商贸作为白酒销售的个体经营户，疏于对经销的商品进行审查，其在销售侵权商品的过程中存有过错，构成侵权，亦应承担相应民事责任。

关于侵权赔偿数额应如何认定的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”该院参酌太湖县市场监督管理局(太)市监罚字[2016]102号行政处罚决定书中查获的93件侵权白酒、违法销售的白酒货值金额9600元、违法所得810元及罚款2190元，并结合古井贡酒公司注册商标的知名度、美誉度等因素，赔偿古井贡酒公司人民币103500元（含维权费用）较为适当，根据金马酒业公司、慈升商贸的过错程度，由慈升商贸对其中的20000元承担共同赔偿责任，金马酒业公司对其中的83500元承担共同赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金马酒业公司、慈升商贸于判决生效之日立即停止对古井贡酒公司不正当竞争的行为；二、金马酒业公司、慈升商贸于判决生效之日起十五日内共同赔偿古井贡酒公司103500元，其中由慈升商贸对其中的20000元承担共同赔偿责任，金马酒业公司对其中的83500元承担共同赔偿责任；三、驳回古井贡酒公司其他的诉讼请求。案件受理费3400元，由金马酒业公司、慈升商贸负担2300元，古井贡酒公司负担1100元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。

对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二审期间，金马酒业公司向本院提交三组证据。第一组证据为（2018）皖合衡公证字第477号《公证书》、公证费发票。证明经网上信息查询，案涉侵权的“百老驼”牌酒类产品的生产商为“芜湖金太阳酒厂”，存在第三人仿冒的可能性。第二组证据为自国家商标总局网站查询打印的“百老驼”商标查询单，证明“百老驼”商标的权利人为“彭五四”，与金马酒业公司无关。第三组证据为安徽省安庆市中级人民法院受理案件通知书、缴纳诉讼费凭证、开庭传票，证明针对慈升商贸销售假冒金马酒业公司名称产品的行为，金马酒业公司已向安庆市中级人民法院提起诉讼。古井贡酒公司质证认为，对第一组证据的证明目的有异议，公证书的内容仅能证明对网页的浏览过程以及浏览的网页在网络中是否存在，不能证明网页内容的真实性。第二组证据并非原件，且“百老驼”商标的权利人与案涉白酒是否为金马酒业公司生产并无关联。对第三组证据的真实性无异议，与本案不具有关联性。慈升商贸同意古井贡酒公司的质证意见。

本院经审查认为：金马酒业公司二审提交的（2018）皖合衡公证字第477号《公证书》系公证机关依照法定程序作出的公证文书，对其真实性予以确认。国家商标总局网站查询打印的“百老驼”商标查询单虽非原件，古井贡酒公司可以登录国家商标总局网站予以核实，在古井贡酒公司未提出相反证据的情况下，对该证据的真实性予以确认。金马酒业公司上述证据能否达到其证明目的，本院将结合其他证据综合审查认定。第三组证据安庆市中级人民法院受理案件通知书、缴纳诉讼费凭证、开庭传票，古井贡酒公司对真实性无异议，予以确认。但由于该案尚未作出生效判决，不能起到证明本案事实的作用，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：案涉侵权产品是否金马酒业公司所生产，金马酒业公司应否承担侵权赔偿责任。

本案中，古井贡酒公司主张被控侵权产品系金马酒业公司生产、销售，提供了太湖县市场监督管理局作出的(太)市监罚字[2016]102号行政处罚决定书，认定慈升商贸销售的产品构成仿冒古井贡酒公司名下知名产品，并对其销售行为予以行政处罚。至于该侵权产品是否金马酒业公司所生产，本院分析认为：首先，慈升商贸二审庭审中陈述，案涉侵权产品系自称“金马酒业公司”的人员上门推销，但并未核实推销人员身份，亦未取得金马酒业公司的销售单据，不足以证明其所销售的案涉侵权产品来源于金马酒业公司。其次，根据慈升商贸所销售的侵权产品外包装上载明的信息，所显示的企业名称虽为“亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司”,地址为“安徽省亳州市谯城区古井镇”。但经拨打所载销售电话显示归属地为“安徽省安庆市”，与金马酒业公司的住所地不一致；包装盒上印制的条形码及二维码，查询显示信息亦不能指向产品的生产企业为金马酒业公司。第三、根据金马酒业公司二审提交的证据，案涉侵权产品所标注的“百老驼”商标所有权人为“彭五四”，而通过互联网信息查询，“百老驼”系列酒类商品的生产、销售者另有他人，发布商品推广销售信息的主体亦非金马酒业公司。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本案中古井贡酒公司提供的证据，仅凭案涉侵权产品上标注生产企业为金马酒业公司，尚不足以证明案涉侵权产品系金马酒业公司生产、销售，亦不能认定金马酒业公司存在不正当竞争行为。古井贡酒公司要求金马酒业公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，金马酒业公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初430号民事判决；

二、太湖县慈升商贸于本判决生效之日停止销售案涉侵权产品；

三、太湖县慈升商贸于本判决生效之日起十五日内赔偿安徽古井贡酒股份有限公司经济损失及合理开支20000元；

四、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3400元，由太湖县慈升商贸负担300元，安徽古井贡酒股份有限公司负担3100元。二审案件受理费1887.5元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王文友

审判员徐旭红

审判员刘颖

二〇一八年六月七日

书记员洪贤铭