上诉人(原审被告)：上海曦皎家政服务有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：傅道勇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：葛志浩，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：金志成，男，1981年8月14日出生，蒙古族，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，现住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：王超，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张顶，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人上海曦皎家政服务有限公司(以下简称曦皎公司)因与被上诉人金志成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初15465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于同年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人曦皎公司的委托诉讼代理人葛志浩、被上诉人金志成及其委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人曦皎公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或改判驳回被上诉人金志成的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决关于不正当竞争事实是否确立未予查明。1.关键词转化率事实认定错误。一审法院据以认定事实的《【生意参谋】选词助手-引流搜索词-店外-XXXXXXXX_XXXXXXXX【PC端】》表显示，在2016年7月7日至13日期间，上诉人所迎来的所有访客使用的关键词中，实际产生转化订单效果的关键词共有7个，其中“金师傅”转化率为10%，排名倒数第二。一审法院在未对客观数据进行全面分析的基础上，将“金师傅”与其他多达69个未产生订单转化的部分关键词进行对比，以突显“金师傅”转化率之高，属事实认定错误。2.消费者是否混淆事实认定不清。被上诉人提供的聊天记录中名为“希尤子洁”的消费者开篇即明确其发现了上诉人与被上诉人在店铺名称以及销售方式等方面的区别。此后被上诉人一再单方强调上诉人系假冒，并通过传递“20号开庭判决下来有可能他们会被关店的”等用语暗示消费者相信法院已作出侵权判断，导致消费者对上诉人产生混淆。被上诉人曾就相同事实于2016年6月起诉后无故撤诉，上述聊天记录产生于2017年2月21日被上诉人再次以相同事实起诉后的不到一个月内，该证据系在滥用诉讼权利、故意延长举证期限的基础上形成，证据内容存在大量的主观引导行为。一审法院以此作为认定消费者混淆的依据，属于认定事实不清。3.上诉人使用广泛匹配推广事实认定遗漏。从搜索结果来看，上诉人产品确实能通过搜索“金师傅”被发现，但这是因为上诉人购买并使用了淘宝网直通车广告中的“广泛匹配”功能。上诉人曾提交自淘宝网下载的《直通车软件服务协议》以及上诉人管理后台使用“广泛匹配”广告功能的截图等证据，以证明“广泛匹配”功能在商品搜索中具备的作用，并同意以现场演示的方式进行质证，而被上诉人自行放弃质证，一审法院便对此节事实未予核查，导致作出上诉人攀附被上诉人商誉的错误判断，系属遗漏认定基本事实。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人所称服务并非知名服务。被上诉人的服务此前既没有任何广告投入，也没有获得相关部门颁发荣誉认证的记录，仅凭开店五年左右以及系统默认的“消费者好评”，一审法院便认定被上诉人的服务属于知名服务，系对《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反不正当竞争法司法解释)精神的错误理解和适用。2.“金师傅”并非被上诉人服务的特有名称。“金师傅”一词最早已由案外人山东金宇商贸有限公司(以下简称金宇公司)使用并注册成同领域内的服务商标，被上诉人对“金师傅”的使用并不具有原创性或创先使用性。一审法院在回避这一事实的基础上，认定“金师傅”作为被上诉人知名服务的特有名称，系对《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条的错误适用。三、一审法院应追加第三人而未追加系程序违法。系争“金师傅”字样已由案外人金宇公司使用并注册为同领域内的服务商标，故被上诉人在“金师傅”字样上并不享有合法权益。该节事实与本案判决结果息息相关且为事实判断之基础，故一审法院应将金宇公司追加为本案第三人而未追加系严重的程序违法。综上，一审法院在本案事实查明不清、部分事实遗漏且未追加第三人的前提下，错误适用法律，做出的判决与事实严重不符，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人金志成辩称：一、关于关键词转化率，从一审认定2016年7月7日至13日期间的搜索结果来看，足以证明上诉人将“金师傅”作为关键词来推广，并能给上诉人店铺带来流量。二、被上诉人店铺一直是上海地区排名靠前的清洗店，所以没有做促销。上诉人从开店之初就通过仿冒“金师傅”店铺，攫取了被上诉人店铺长期经营积累的店铺声誉，由于两家店铺的名称和产品均相同，易使消费者误认为上诉人店铺是被上诉人新设企业店铺，也可能误认为是被上诉人的关联店铺。一审现场勘验也证实已造成实际混淆。三、上诉人所称直通车推广不是其不正当行为的减轻情节而是加重情节，并加重了混淆的结果。上诉人一审时提供的与“引流搜索词”相关之证据不全面，被上诉人对真实性和关联性均不予认可。根据上诉人提供的公证证据显示，其最大流量来源是关键词搜索，很少来源于直通车。四、一审法院没有追加第三人不存在法律问题。案外人的商标注册在家电维修领域，与本案无关；本案审理的是上诉人行为是否构成不正当竞争行为，而非被上诉人的行为是否侵犯案外人的商标权。另外，因上诉人提起上诉导致侵权行为延续3个多月，希望二审法院就持续侵权行为酌定赔偿。综上，一审判决事实认定清楚，法律定性正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

金志成向一审法院起诉请求：1.判令曦皎公司立即停止实施不正当竞争行为，关闭其涉案的淘宝店铺(掌柜ID为“是你的金师傅”)；2.判令曦皎公司就其冒用“金师傅”名义实施不正当竞争行为致金志成受损一事公开登报致歉，以消除侵权影响；3.判令曦皎公司赔偿金志成经济损失人民币60万元(以下币种相同，以曦皎公司侵权获利为计算基数，从2016年5月25日计至实际停止侵害之日止)以及合理费用13,400元(其中含律师费1万元、公证费3,400元)，合计613,400元。根据一审起诉状和庭审笔录记载，一审判决中有关上述一审诉讼请求第3项中经济损失的起算点存在笔误，应为2016年3月25日，本院予以纠正。

一审法院认定事实：

一、金志成的淘宝店铺经营状况

金志成于2010年4月在淘宝网开设店铺(网址为shopXXXXXXXX.taobao.com)。自开业起，金志成店铺主要从事提供家电上门清洗服务，服务区域则主要为上海市。自2012年6月底，金志成将其店铺名称变更为“金师傅家电一站式清洗”，并在其店铺装潢中使用“金师傅”标识。其店铺销售的宝贝亦标识了“金师傅”字样，如“金师傅上海专业挂机挂壁式空调深度清洗消毒清洁服务”等。自2013年起，金志成销售的宝贝标识发生变化，在“金师傅”前冠以“上海”字样，如“上海金师傅专业空调深度清洗消毒服务”等。

据相关公证书载明内容，2016年6月1日，金志成淘宝网店铺首页标注名称为“金师傅家电清洗服务”，在相关装潢及宝贝名称中使用了“金师傅”标识，主要销售内容为空调、洗衣机、油烟机、冰箱的上门清洗服务，主要服务地区为上海市。同时该店铺还有家具清洁用品出售，掌柜为“jin65585”。该店铺此时累积信用为17,330，为一个皇冠，总计好评为17,336，中评为8，差评为6。其服务质量、服务态度及守时程度均为4.9，大幅高于同行业。

2016年7月14日，金志成店铺信用升至18,661。其买家对其部分宝贝评论：师傅相当专业！清理的很干净；好评；师傅特别认真洗的特别干净明年继续等。当日淘宝网页面显示，金志成店铺挂壁空调清洗显示已售732件，柜机空调清洗已售254件，滚筒洗衣机清洗已售138件，波轮洗衣机清洗已售39件，冰箱清洗已售26件，油烟机清洗已售30件。

至2017年3月24日，金志成店铺信用已增至22,577，为两个皇冠，半年前的好评为20,674，中评为7，差评为6。

经金志成的持续经营，其店铺交易量逐年增长，2012年6月至年底订单数为数百单，2013年为三千余单，2014年五千余单，2015年则增至八千余单。金志成提供的家电清洗服务价格自2012年起有所上涨，2016年5、6月间，上门清洗价格大致为挂壁式空调每次为89元、立柜式空调为99元，洗衣机为140元至230元不等，冰箱为120元至140元，油烟机则为160元至200元不等。

二、曦皎公司的淘宝店铺经营状况

曦皎公司成立于2015年5月，注册资本为100万元，经营范围为家政服务，保洁服务等。傅道勇为曦皎公司的法定代表人，且是股东之一。

曦皎公司于2016年3月25日在淘宝网开设店铺(网址为shopXXXXXXXXX.taobao.com)，名称为“金师傅专业到家”，掌柜为“是你的金师傅”，其初始从事的业务主要为空调、洗衣机、油烟机及冰箱的上门清洗服务，业务范围主要为上海市。曦皎公司店铺首页标注的名称为“金师傅JINSHIFU”，在店铺装潢中亦使用了“金师傅”标识，销售的宝贝大多冠以“上海金师傅”的名称，如“上海金师傅专业家电清洗挂壁式空调深度清洁保养上门拆卸除菌除味”等。在部分宝贝介绍所附图片中，清洗人员服装上还印有“金师傅”字样，其服务销售价格与金志成店铺相应服务大致相同。

2016年5月起，为推广其店铺，曦皎公司购买了淘宝网的直通车服务。2016年6月1日时，曦皎公司店铺信用为197，评定为5钻。2016年7月13日，曦皎公司店铺显示访客数为605人，浏览量为2,433次，买家支付金额为5,664元(此处为一审法院笔误，应为5,665元，本院予以纠正)，客单价为195.34元。截至2016年7月20日，曦皎公司店铺近30日上海订单销售收入约为158,491元。2016年6、7、11月间，曦皎公司店铺每月显示其宝贝已售数量为数十件至数百件不等，并呈逐步增长之势。

三、金志成、曦皎公司间店铺竞争情况

曦皎公司淘宝网店铺开办前，2015年4、5月间曦皎公司的法定代表人傅道勇家人曾两次在金志成店铺下单上门清洗家电。曦皎公司店铺开业后，2016年6月傅道勇再次在金志成店铺下单，金志成本人上门为其提供服务。傅道勇在未知其为金志成本人的情况下事后与金志成互发短信，傅道勇称：兄弟今天谢谢了！不错的人，你这个朋友交定了！以后不动挖你的心思了！哈哈；有机会一起喝酒，浦东我有个酒庄，哪天不忙过来坐坐；还有回去和老金说我在做其他品牌，等哪天金师傅还给他，也谢谢他帮我开路。金志成回复：好的有机会约一下吧。傅道勇回复：谢谢你可以考虑下合作模式，其实期待合作。另，金志成的员工王有为、赵晨皓离职后曾至曦皎公司处工作。

2016年6月1日，在淘宝网上海站输入“金师傅”搜索店铺，默认排序搜索结果中排名第一的为金志成店铺，排名第二的为曦皎公司店铺。输入“金师傅”搜索宝贝，金志成店铺宝贝在综合排序家电清洗宝贝中排名第一，曦皎公司店铺宝贝排名第二。销量从高到低排序中金志成店铺宝贝排名前五，第六、七位为曦皎公司店铺宝贝。信用从高到低排序中金志成店铺宝贝占据前几名。输入“家电清洗”搜索店铺，默认排序中金志成店铺排名第一。输入“家电清洗”搜索宝贝，综合排序中金志成店铺宝贝排名第三，曦皎公司店铺宝贝排名第四。销量从高到低排序中金志成店铺宝贝排名第一、二名，曦皎公司店铺宝贝排名第四。信用从高到低排序中金志成店铺宝贝占据前五名。

2016年6月，金志成曾为基本相同的涉案事实将曦皎公司诉至一审法院，后撤诉。

2016年7月14日，在淘宝网输入“金师傅”搜索宝贝，排名前两位及第五、六位为曦皎公司店铺宝贝，排名第四位及第七位的为金志成店铺宝贝。输入“家电清洗”搜索宝贝，排名第七、第九位的为曦皎公司店铺宝贝。

2017年2月，使用手机淘宝APP，搜索宝贝“金师傅”后显示搜索结果前三位的均为曦皎公司店铺宝贝，在附图中包含了“金师傅”标识，第四位的搜索结果为金志成店铺宝贝。搜索店铺“金师傅”后显示搜索结果中第一个为金志成店铺，第二个为曦皎公司店铺，其名称为“金师傅专业到家”。

2017年2月14日，在淘宝网搜索店铺“金师傅”，搜索结果第一个为曦皎公司店铺，第二个为金志成店铺。曦皎公司店铺名称为“金师傅专业到家”，卖家为“是你的金师傅”。点击进入曦皎公司店铺，其首页标题为“金师傅专业到家”，其宝贝标题中仍然使用了“金师傅”字样，具体业务已扩展至家电清洗、家电维修及深度保洁等，卖家信用为5钻。

根据曦皎公司的淘宝管理系统显示，2016年7月7日至13日，其店外搜索关键词中，“金师傅”带来访客数为10人，引导下单转化率为10%，较其他搜索词“家电清洗”、“空调清洗”、“油烟机清洗”及“中央空调清洗”等的转化率均高。2016年4月，“金师傅家电清洗”及“金师傅清洗”分别在曦皎公司店铺入店关键词中排名第三、四名，为5次和4次，引导下单转化率分别为20%及25%。5月，“金师傅”在曦皎公司店铺入店关键词中排名第四名，为14次，但未引导下单。6月，“金师傅”在曦皎公司店铺入店关键词中排名第五名，为37次，引导下单转化率为5.41%。

2017年3月9日，金志成店铺客服与用户聊天记录中反映，消费者对金志成、曦皎公司店铺经营者是否相同产生了混淆。

2017年3月，曦皎公司店铺变更其名称，并在首页发出告示，称因业务范围扩大，店铺名称升级为“精管家专业到家”，并在其店铺首页标注了“精管家”字样。同月20日，在淘宝网搜索店铺“金师傅”，显示第一个搜索结果为曦皎公司店铺，但其名称已变更为“精管家专业到家”，卖家名称则仍为“是你的金师傅”，销量为1,164。第二个搜索结果为金志成店铺，销量为162。搜索宝贝“金师傅”，第一及第二个搜索结果为曦皎公司店铺宝贝，其关于宝贝的文字描述中已不包含“金师傅”字样，但附图中曦皎公司工作人员衣服背面仍印有“金师傅”。通过手机淘宝APP搜索店铺“金师傅”，第一个搜索结果为曦皎公司店铺、第二个为金志成店铺。搜索宝贝“金师傅”，第一个搜索结果为曦皎公司店铺宝贝。点击进入曦皎公司店铺，其装潢仍使用了“金师傅”标识，并宣传“我们的服务团队叫金师傅，我们致力于家电深度清洗服务，主要深度清洗家电对象为洗衣机、油烟机、电冰箱、空调”。同日，曦皎公司店铺显示其信用为10,303，为一个皇冠，最近一个月好评为1,371，中评为1，最近半年好评为7,328，中评为6，差评为4。曦皎公司店铺宝贝信息中仍包含了“金师傅”标识，并与“精管家”混同使用。在买家评论中也提及了“金师傅精管家跟别家就是不一样”、“金师傅果然专业”等。同月24日曦皎公司店铺显示其信用已增至10,528，为一个皇冠，半年以前的好评数为3,136，中评为13，差评为8。

2017年4月19日，以账户号“是你的金师傅”登录曦皎公司淘宝店铺，显示2017年4月18日其访客数为1,229人，浏览量为8,189次，买家支付金额为25,006.48元，其店铺名称已变更为“精管家专业到家”。再查询自2017年3月20日至4月18日店铺情况，显示访客数为24,179人，浏览量为178,338次，客单价为241.88元，以上数据均同比有百分之十几至三十几的增长。店铺流量来源的前两位分别为搜索及直通车，其搜索关键词前五位中没有“金师傅”，访客城市中前五位为上海、深圳、北京、杭州及南京。

2017年6月19日，曦皎公司店铺卖家信用已增至17,279，为一个皇冠，最近半年的好评为10,835，中评为4，差评为2，卖家仍为“是你的金师傅”，其服务城市已包括了上海、北京、深圳、广州、杭州、宁波、天津、南京、苏州、无锡、长沙等，业务则拓展至家电清洗、厨房及卫生间深度保洁、家电维修、环保空气治理、除尘除螨及地面保养等。在其店铺宝贝中显示已没有“金师傅”标识，同时显示其空调清洗已售3,480件、洗衣机清洗已售501件、油烟机清洗已售501件、冰箱清洗已售73件等。同日，在淘宝网上搜索“金师傅”店铺，第一个搜索结果为曦皎公司店铺，其名称为“精管家专业到家”，卖家名称为“是你的金师傅”。但在搜索结果中展示的曦皎公司店铺宝贝中已不含“金师傅”字样，均使用了“精管家”标识。第二个搜索结果即为金志成店铺。搜索“是你的金师傅”店铺，第一个搜索结果为曦皎公司店铺，搜索结果首页中没有金志成店铺。搜索“jin65585”店铺，搜索结果中只有金志成店铺。同日，在手机淘宝APP中查询曦皎公司店铺宝贝，部分仍使用了“金师傅”标识。

四、其他案件事实

2016年4月6日，曦皎公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请在第45类服务注册“金师傅”商标，服务范围包括了家务服务等。在公告期内，金志成就该商标向商标局提出了异议。案外人金宇公司于2013年6月在第37类服务注册了“金师傅”图文商标，其申请日为2012年2月9日，注册有效期自2013年5月21日始，核定使用的服务范围包括了电器设备的安装和修理、空调设备的安装与修理、卫生设备的安装和修理等。

2017年6月15日，上海家用电器行业协会向曦皎公司出具回复函，称上海中觉环境科技工程有限公司不是该协会会员单位，亦未见该公司录入2016年上海信得过家电维修服务企业推荐名单，故无法判断相关经营服务主体的真实性及知名度。

为本案所需公证，金志成合计支付了公证费3,400元。金志成还聘请了律师，上海市海华永泰律师事务所向金志成出具了律师费发票，金额为1万元。

一审法院认为，根据双方的诉、辩称意见以及已查明之事实，本案的主要争议焦点在于曦皎公司行为是否构成反不正当竞争法第五条第二项所规定的擅自使用他人知名服务特有名称的不正当竞争行为及如构成侵权，曦皎公司应当承担的民事责任。

一、曦皎公司行为构成不正当竞争

本案中，金志成于2010年4月在淘宝网开设店铺，主要经营上海地区的空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务。自2012年6月始，金志成在经营中使用“金师傅”标识用以区分服务来源，其具体形式包括了在店铺名称、装潢、宝贝名称等中使用“金师傅”标识，并持续经营至今。曦皎公司于2016年3月在淘宝网开设店铺，初始亦主要经营与金志成店铺相同的上海地区空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务。曦皎公司在其店铺、宝贝、掌柜名称以及装潢中亦使用了“金师傅”标识，同时在其销售宝贝介绍所附部分图片中的工作人员服装上印有“金师傅”标识。金志成主张，其“金师傅”标识构成知名服务特有名称，曦皎公司行为属擅自使用金志成知名服务特有名称，已构成不正当竞争。

一审法院认为，反不正当竞争法第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。该法第五条第二项又规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，认定本案曦皎公司行为是否构成不正当竞争，应考察金志成在其经营活动中使用的“金师傅”标识是否构成知名服务特有名称。如“金师傅”标识构成知名服务特有名称，则曦皎公司行为是否属擅自使用“金师傅”标识，造成和金志成的知名服务相混淆，使购买者误认为是该知名服务。

首先，金志成在其特定的经营活动范围内使用的“金师傅”标识构成知名服务特有名称。金志成自2010年4月起即在淘宝网注册店铺，主要经营上海地区的空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务。至2012年6月底，金志成又基于其本人姓“金”，并与服务行业工作人员的习惯称呼“师傅”相结合组成“金师傅”标识，将其用于店铺名称、装潢及宝贝名称等经营活动中，用以区分服务来源，且持续经营至今。金志成店铺经其良性经营，店铺信用持续上升，现已为两皇冠。淘宝网上用户对其销售宝贝的评论中可见大量好评，并占据绝大多数，金志成店铺业务量也逐年大幅增长。反不正当竞争法司法解释第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。金志成应当对其商品的市场知名度负举证责任。一审法院认为，金志成经营的淘宝店铺具有较长持续经营时间，并享有良好信誉，受到消费者的大量好评，因此金志成提供的相关服务已具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。同时必须指出的是，金志成提供服务的知名度受限于其具体经营场所、方式及范围，故一审法院认定，金志成在淘宝网上提供上海地区空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务可被认定为知名服务。反不正当竞争法司法解释第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。金志成在该知名服务上使用的“金师傅”标识具有显著性，起到了区别服务来源的功能。在本案相关公证书中可见，在淘宝网上搜索“金师傅”后可取得金志成店铺及其宝贝的搜索结果，在部分网友评论中也以“金师傅”指代金志成店铺。因此，“金师傅”标识属金志成提供知名服务的特有名称。一审法院认定，金志成在淘宝网上提供上海地区空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务构成知名服务，金志成在该知名服务中使用的“金师傅”标识为其特有名称。

其次，曦皎公司在其淘宝网店铺经营中使用“金师傅”标识并非基于善意，属擅自使用金志成知名服务的特有名称。一审法院认为，曦皎公司法定代表人傅道勇及其家人在曦皎公司淘宝网店铺开业前即在金志成淘宝网店铺下单，因此明确知晓金志成已经在先使用的“金师傅”标识及其知名度。同时，曦皎公司对在其经营中为何使用“金师傅”标识不能作合理解释。一审法院认为，“金”字的汉语释义，除姓之外，如作为形容词，通常意为尊贵、贵重、难得、持久、坚固、有光泽等。“金”字与“师傅”连用，除姓或其他特殊原因之外，很难与金志成、曦皎公司经营的行业特征产生关联，因此曦皎公司对为何使用“金师傅”无法自圆其说。特别需要指出的是，在曦皎公司店铺开业后，傅道勇于2016年6月接受金志成上门清洗服务后与金志成的短信联系中，一方面表达了挖金志成到曦皎公司处工作之意，另一方面表达了“回去和老金说我在做其他品牌，等哪天金师傅还给他，也谢谢他帮我开路”。该短信内容明确表明曦皎公司借用金志成的“金师傅”标识为其经营初期开拓业务并攀附金志成商誉的事实，也证实了曦皎公司在经营中使用“金师傅”标识并非基于善意。因此一审法院认定，曦皎公司系在未经金志成许可的情况下，擅自使用金志成知名服务的特有名称。

最后，曦皎公司该行为造成和金志成的知名服务相混淆，使购买者误认为曦皎公司提供的服务是该知名服务。反不正当竞争法司法解释第四条第二款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。曦皎公司淘宝网店铺在店铺、掌柜、宝贝名称、装潢以及工作人员服装中使用了与金志成完全相同的“金师傅”标识，且在建店之初与金志成店铺经营完全相同的上海地区空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务，故属于与金志成在相同服务上使用相同的服务名称，应当视为足以造成和他人知名服务相混淆。在事实上，本案相关证据亦可证明，在淘宝网的PC端及手机客户端中搜索“金师傅”，在店铺和宝贝的搜索结果中均会同时出现金志成、曦皎公司的店铺及销售宝贝，且曦皎公司的店铺及宝贝搜索结果大多排在金志成之前。同时，在曦皎公司店铺买家评论以及金志成客服与用户聊天记录中亦可证实，曦皎公司行为已造成其服务和金志成知名服务相混淆。

曦皎公司辩称，案外人金宇公司已于2013年6月在第37类服务上注册了“金师傅”图文商标，因此金志成使用“金师傅”标识既不属在先使用，亦不属合法使用。一审法院认为，因该案外人未在本案或其他案件中主张相关权利，故对该节争议，一审法院在本案中不予审理。

综上，一审法院认为，金志成在淘宝网上经营上海地区空调、洗衣机、油烟机及冰箱等家电的上门清洗服务过程中使用的“金师傅”标识系知名服务的特有名称，曦皎公司在并非出于善意的情况下在相同服务上擅自使用“金师傅”标识，造成和金志成的知名服务相混淆，使购买者误认为是该知名服务，其行为已构成不正当竞争。

二、关于民事责任

依据法律规定，构成不正当竞争的，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。

关于停止侵害的民事责任，金志成主张，曦皎公司应立即停止实施不正当竞争行为并关闭其涉案的淘宝店铺。一审法院认为，虽曦皎公司在其经营中实施了不正当竞争行为，攀附金志成商誉，但曦皎公司在经营中亦实施了其他的正当竞争行为，其经营成果不能完全归因于不正当竞争行为。停止侵害的具体方式应当与不正当竞争行为的情节相适应，并以停止侵权行为为限度，亦不能损及曦皎公司的合法经营权益。鉴于本案中曦皎公司店铺的经营活动中亦包括了曦皎公司其他的正当竞争行为，金志成要求曦皎公司关闭涉案店铺显已超过停止实施本案不正当竞争行为之合理限度，将损害曦皎公司的合法经营权益。故一审法院确定，本案关于停止侵害的具体方式为，曦皎公司应立即在淘宝网涉案店铺经营中停止在包括但不限于店铺、掌柜、宝贝名称、装潢及工作人员服装中使用“金师傅”标识。

关于消除影响的民事责任，一审法院认为，曦皎公司在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对曦皎公司提供的服务与金志成提供的知名服务相混淆，对金志成商誉及服务声誉造成不良影响，故曦皎公司应当承担消除影响的民事责任。消除影响的声明应与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，鉴于曦皎公司主要在其淘宝网店铺实施侵权行为，故一审法院确定，曦皎公司应在其店铺刊登声明消除影响，声明的具体形式由一审法院酌定。金志成还主张曦皎公司在声明中赔礼道歉，一审法院认为，赔礼道歉的民事责任一般适用于对人身权造成的损害。而本案中并不涉及对金志成人身权的损害，故对该诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的民事责任，一审法院认为，曦皎公司在本案中实施的不正当竞争行为损害了金志成合法权益及良好商誉，给金志成造成了较大的经济损失，故曦皎公司应当承担赔偿损失的民事责任。由于金志成因侵权行为遭受的实际损失以及曦皎公司在侵权期间因侵权所获得的利润均难以确定，而金志成主张赔偿的经济损失数额偏高，故一审法院酌定其数额。一审法院综合考虑下列因素确定经济损失赔偿额：1.金志成经营的淘宝网店铺信用良好，用户好评度极高；2.金志成店铺的订单量；3.曦皎公司经营的淘宝网店铺在开业后发展迅速，订单量增长较快，其中部分原因为曦皎公司擅自使用了金志成的知名服务特有名称，攀附金志成商誉；4.金志成、曦皎公司各自的客单价均较高，结合其提供服务的技术含量，证实金志成、曦皎公司的利润率较高；5.曦皎公司实施本案侵权行为的主观恶意明显，持续时间较长，在2016年6月金志成将曦皎公司诉至法院后，曦皎公司仍未及时停止侵害，致金志成损失继续扩大；6.曦皎公司于2017年3月变更其店铺名称，未再使用“金师傅”标识，但其掌柜名称以及淘宝网手机客户端中的部分宝贝仍使用了“金师傅”标识等。

此外，曦皎公司还应当赔偿金志成为制止侵权支出的合理费用。涉案公证费3,400元系金志成维权的合理开支，故应予支持。金志成还主张曦皎公司赔偿律师费1万元，一审法院认为，该律师费数额与本案标的、相关律师收费标准以及金志成律师在本案中的工作量相适应，故应予支持。

综上所述，为鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为、保护经营者和消费者的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日起施行)第二条第三款、第五条第二项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款、第十七条第一款规定，判决：一、曦皎公司于判决生效之日起立即在淘宝网店铺(网址为shopXXXXXXXXX.taobao.com)经营中停止使用“金师傅”标识。二、曦皎公司于判决生效之日起十日内在淘宝网店铺(网址为shopXXXXXXXXX.taobao.com)首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对金志成实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由曦皎公司承担。三、曦皎公司于判决生效之日起十日内赔偿金志成经济损失20万元及合理费用13,400元，合计213,400元。四、驳回金志成其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,934元，由金志成负担3,239元，曦皎公司负担6,695元。

本院二审期间，被上诉人金志成向本院提交了被上诉人店铺客服与客户“imc168”的“旺旺”聊天记录和订单截图、服务单，拟证明消费者对被上诉人与上诉人的店铺产生了混淆。本院组织双方当事人对聊天记录和相关订单管理后台进行了上网核对。经质证，上诉人曦皎公司对服务单的真实性，以及截屏打印件与网页内容的一致性均无异议，但认为不属于二审程序中的新的证据，并提出被上诉人一审时已提供过同类证据，上诉人对该同类证据的质证意见是属于偶发性现象。对于上述证据，本院认证如下：虽然被上诉人提供的涉及客户“imc168”相关证据的形成时间均在一审立案之前，但本院注意到被上诉人在一审时为证明存在实际混淆已提供了其店铺客服分别与客户“超级倪倪”“希尤子洁”的聊天记录等证据，一审法院未将涉及客户“超级倪倪”的证据作为定案证据，而对于涉及客户“希尤子洁”的证据，上诉人在一审质证和上诉理由中均提出该证据形成于诉讼中，不能作为认定消费者产生混淆的证据。因此，被上诉人金志成在一审法院未采纳部分证据以及上诉人曦皎公司提出异议的情况下，在二审中补充提供与其他客户的聊天记录等证据，系针对一审法院对已提供证据的采纳情况及上诉人的上诉理由所提交的补强证据，本院予以采纳。

本院经审理查明，一审法院事实认定基本属实，本院予以确认。

另查明，买家昵称为“imc168”的淘宝客户与被上诉人店铺曾于2015年10月26日成交一笔订单，订单内容为波轮洗衣机和脱排油烟机清洗服务。该客户于2016年6月27日与被上诉人店铺客服“jin65585”的“旺旺”聊天记录为：“imc168(14：35：36)我刚刚拍下来清洗空调和油烟机……是不是要改价”“jin65585(14：36：42)没看到您的订单哦”“imc168(14：36：56)拍下了啊”“jin65585(14：37：03)截图给我看下”，“imc168”客户在“旺旺”上所发订单截图显示店铺名称为“金师傅专业…”，宝贝名称为“上海金师傅空调清洗上门服务……”，被上诉人店铺客服“jin65585”告知该客户“你拍的不是我店铺的”，“imc168”客户询问“不是都是金师傅骗人的山寨的”客服“jin65585”称“我们只有这一个店”，被上诉人客服随后向该客户发送了相关宝贝链接，双方形成新的订单。

2017年3月9日，买家昵称为“希尤子洁”的淘宝客户与被上诉人店铺客服“jin65585”的“旺旺”聊天记录为：“希尤子洁(14：56：17)精管家和你家是一家吗”“jin65585(14：58：33)不是的他们是假冒我们家的我们已经提交法院处理这两天刚改成精管家的以前一直冒充我们用金师傅名字的”，客户“希尤子洁”在聊天过程中向被上诉人店铺客服发送了其与头像为“”客服人员的聊天记录截屏，截屏内容显示，当被问及“你家是冒充金师傅的”时，“”客服回复“亲，我们是金师傅企业店哦，一直从事于家电清洗服务行业哦，我们有专业的团队和优质服务，您说的其他店铺我是不清楚的呢，可能是我们金师傅这个名字比较好听，所以也有其他人用呢，服务、信誉才最重要哦～”“亲我们家才是金师傅升级到精管家呢”。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审判决是否存在事实认定错误、认定不清或遗漏之情形；二、一审判决适用法律是否有误；三、一审法院未追加金宇公司为第三人是否属于程序违法。

对于第一项争议焦点，上诉人曦皎公司主要针对关键词转化率、消费者混淆和“广泛匹配”功能之事实认定持有异议。就关键词转化率问题，本院注意到，一审判决对店外引流搜索词“引导下单转换率”的比较所选取的是“带来的访客数”排名前五的关键词，该比较方式并无不妥；上诉人提及的另外5个“引导下单转换率”高于“金师傅”的关键词，其“带来的访客数”均低于“金师傅”，有2个“引导下单转换率”为100%的关键词“带来的访客数”均为1人，另外3个“引导下单转换率”为66.67%、50%和25%的关键词“带来的访客数”分别为3人、2人和4人，故上诉人所称7个实际产生转化订单效果的关键词可比性不强，一审法院对该节事实的认定无误。就消费者是否会产生混淆问题，本院认同一审法院对两者足以造成混淆以及已造成混淆的分析与认定。同时，本院根据被上诉人金志成一审时提交的相关证据补充查明的事实表明，上诉人客服对客户称“我们是金师傅企业店哦”“我们家才是金师傅升级到精管家呢”，也易引导消费者误认为上诉人是被上诉人新开的企业店铺，故上诉人认为涉及客户“希尤子洁”的聊天记录不能作为认定混淆依据的理由并不充分，本院不予采纳；此外，被上诉人二审中提交的补强证据亦可证明被上诉人老客户也对上诉人店铺与被上诉人店铺产生了混淆。就“广泛匹配”功能问题，上诉人认为一审法院未对该功能进行核查，导致作出上诉人攀附被上诉人商誉的判断。对此，本院认为，一审法院对上诉人主观上具有攀附商誉的认定主要基于上诉人对“金师傅”标识的选用缺乏合理解释以及上诉人法定代表人与被上诉人的短信联系内容，上诉人在“淘宝网”推广过程中是否使用“广泛匹配”功能不影响一审法院对上诉人使用“金师傅”标识并非基于善意的判断。综上，一审判决未遗漏关键事实，亦不存在事实认定错误或不清之情形。

对于第二项争议焦点，上诉人曦皎公司主要针对“金师傅”是否属于被上诉人店铺知名服务的特有名称提出异议。对此，一审法院已作了较为充分的评析，本院不再赘述。至于上诉人提及被上诉人店铺的服务没有广告投入，也无获奖记录问题，本院认为，该两项因素系判断商品或服务市场知名度时综合考虑的因素之一，而非认定知名商品或服务缺一不可的因素，一审法院考量了被上诉人店铺使用“金师傅”标识经营的持续时间、信用度和业务量逐年增加等情况之后所作的认定，具有事实和法律依据。另外，案外人金宇公司的“金师傅”商标申请日虽比被上诉人最早使用“金师傅”标识日期早4个多月，但商标申请之后需经商标局初步审定后才予公告，故不能以金宇公司的商标申请日早于被上诉人店铺使用该标识日而否定“金师傅”服务名称的特有性。综上，上诉人有关一审判决存在错误适用反不正当竞争法及其司法解释的主张，不能成立，本院不予采纳。

对于第三项争议焦点，本院认为，根据被上诉人的一审诉讼请求及其事实和理由，本案审理的是上诉人是否构成擅自使用被上诉人店铺知名服务特有名称的不正当竞争纠纷，而上诉人认为应当追加的案外人金宇公司系“金师傅”注册商标专用权人，与本案并无直接关联。在无其他证据证明金宇公司对被上诉人使用“金师傅”持有异议的情况下，上诉人有关被上诉人对“金师傅”不享有合法权益的主张，亦不能成立。因此，一审法院不存在应追加第三人而未追加的程序违法情形。

对于被上诉人金志成在二审答辩时提出就上诉人曦皎公司提起上诉导致侵权行为持续而希望予以酌定赔偿的主张，本院认为，一则被上诉人未就赔偿数额问题提起上诉，二则一审法院综合双方店铺经营情况、上诉人的主观过错、不正当竞争行为实施期间以及诉讼中在掌柜名称、淘宝网店铺装潢、工作人员衣服背标等处仍未停止使用“金师傅”标识等因素，酌情确定本案的经济损失赔偿数额，已全面考虑了被上诉人就赔偿所提出的诉讼请求，故本院对被上诉人的该项主张不予处理。

综上所述，上诉人曦皎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,501元、财产保全申请费人民币1,620元，合计人民币6,121元，由上诉人上海曦皎家政服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘静

审判员杨|

代理审判员黄F若

二〇一八年一月十一日

书记员朱丽娜