上诉人（原审被告）：张娄。

委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯海英，陕西云德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西锐东电子科技有限公司。

法定代表人：张珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯海英，陕西云德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安博能电力技术有限公司。

法定代表人：金基平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。

委托诉讼代理人；朱琳，陕西法智律师事务所律师。

上诉人张娄、陕西锐东电子科技有限公司（以下简称锐东公司）因与被上诉人西安博能电力技术有限公司（以下简称博能公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服西安中级人民法院（2017）陕01民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张娄、锐东公司共同委托诉讼代理人胡小青、侯海英，被上诉人博能公司委托诉讼代理人雷西萍、朱琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张娄上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人博能公司的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由博能公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2011年8月3日签订《劳动合同书》，并非一审法院认定的2008年1月15日。2、上诉人未获得过被上诉人的商业秘密。首先，上诉人任职期间，不论是从被上诉人处获悉的信息，还是自己制作的信息，均不满足商业秘密的构成要件，不属于商业秘密。其次，从一审中被上诉人提供的《出库单》上的签字信息显示，2012年被上诉人的销售部门经理为安晓娟，2013年、2014年的销售部门经理为雷宝玲，上诉人自始至终都只是出库经手人和普通的销售人员，并不具有知悉和掌握被上诉人商业秘密职位条件。3、上诉人不存在侵犯被上诉人商业秘密的行为。虽然上诉人与被上诉人的客户存在极个别的相同，但这是市场竞争的结果，是客户的自愿选择，上诉人不存在不正当竞争的行为。（二）一审法院适用法律错误。上诉人所掌握的信息不具备商业秘密的构成要件，不属于商业秘密，更不存在侵权行为，一审法院适用《反不正当竞争法》第十二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，认定上诉人存在侵犯商业秘密的行为，并承担赔偿责任，属于适用法律错误。

博能公司针对张娄的上诉辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.一审法院认定张娄在博能公司任职、转正、签订劳动合同的事实准确无误，并有相应证据予以支持。2.张娄在博能公司的任职岗位是区域经理，主管生产销售和客户维护，对自己负责服务的客户信息等经营数据有机会、有条件完全掌握，离职后非法披露给锐东公司，构成对博能公司商业秘密的侵犯。3.张娄有侵犯博能公司商业秘密的事实。（二）一审法院适用法律正确。博能公司对经营信息采取了保密措施，依据《反不正当竞争法》属于商业秘密。对于张娄的行为，一审法院依据《反不正当竞争法》第十一条第一款第三项、第二十条，《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条认定其构成侵犯商业秘密并承担赔偿责任正确。

锐东公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人博能公司的全部诉讼请求。事实及理由：（一）一审法院认定事实不清。上诉人不是本案适格的主体，不存在侵权行为，不应当承担连带赔偿责任。（二）一审法院适用法律错误。一审法院根据上诉人锐东公司的法定代表人张珍与张娄为亲属关系，即认定锐东公司存在侵犯商业秘密的行为，适用《反不正当竞争法》第十条第二款的规定，判定锐东公司承担连带赔偿责任，适用法律错误。

博能公司针对锐东公司的上诉辩称，锐东公司是张娄离职博能公司半年内与其亲姐妹张珍成立的，张娄是锐东公司的主要股东之一，张娄在锐东公司任销售主管，负责锐东公司客户开发，而作为法定代表人的张珍与张娄系亲姐妹，锐东公司应当知道张娄在博能公司工作，并掌握客户信息和经营信息，锐东公司对张娄侵权行为明知，并利用非法获得商业秘密营利，其行为也应视为侵犯商业秘密，锐东公司与张娄构成共同侵权，应当承担连带责任。

博能公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令张娄履行竞业禁止义务及保密义务，停止侵犯商业秘密的侵权行为；二、依法判令张娄承担侵权赔偿损失共计10万元人民币。被告锐东公司承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费由二被告共同承担。

一审法院认定事实：博能公司成立于2001年，长期从事高压电器产品检测和电力自动化产品研发、生产、销售。2007年10月9日，张娄作为业务员进入博能公司工作，通过试用期后于2008年1月15日转为正式员工，并签订了劳动合同。2013年9月3日签订《工作保密协议书》，协议约定张娄在公司任职期间及离职之后的三年内都有保守原告的技术秘密和商业秘密的义务。如若张娄违约，应当一次性向博能公司支付违约金，违约金的数额根据违约程度支付不少于十万元。2014年8月15日，张娄向博能公司出具“离职保密承诺”书，承诺：由于本人在博能公司任职多年，曾接受过多项公司技术、商务相关资料信息的培训和支持。本人在此郑重承诺：自离职之日起叁年内绝不在同行业其它公司从事或变相从事公司类似产品的相关经营业务活动，否则本人愿意承担由此引起的一切法律责任、经济赔偿以及相应后果。本协议提及的商业秘密，包括但不限于：客户名单（含经销商客户和终端产品使用客户）、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道等。2014年10月20日张娄与博能公司签订《离职保密协议》，承诺三年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事）。张娄于2014年离职后，在2015年5月18日与亲姐妹张珍成立锐东公司，张珍为该公司法定代表人，张娄在锐东公司继续担任销售经理一职。北京双杰电气股份有限公司、北京杰远电气有限公司、南通泰富电器制造有限公司、句容华源电气设备有限公司、北京合纵科技股份有限公司、上海永大电器、青岛特锐德电气股份有限公司等7家公司，与博能公司有合作交易关系，为博能公司客户。高新区国税局出具的锐东公司增值税专用发票开具情况上显示，锐东公司在2015年至2017年向上述7家销售单位销售开关机械特性测试仪、真空度测试仪、回路电阻等电力设备和检测仪，与博能公司原客户即上述7家公司已经实际发生交易关系，且对同一个交易对象的销售价格低于博能公司。导致博能公司业务量明显减少，从而对博能公司造成了实际损害。

一审法院认为，本案双方争议的焦点：一、博能公司的客户信息是否属于商业秘密，《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。博能公司在长期的经营活动中，形成并维系了很多保持长期稳定交易关系的客户，其交易的基础、习惯、意向、价格条款、交货规则、货款结算惯例等特殊客户信息，是企业产品的主要销售渠道和销售保证，能为其带来直接的经济利益。该信息无法从公开渠道获得，因此博能公司的客户信息是不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性的。博能公司对属于自己的特定客户信息采取了保密措施。张娄在博能公司任职期间，双方分别于2013年9月3日，2013年10月20日签订了《工作保密协议书》和《保密协议》，2014年8月15日又签订了《离职保密承诺》，博能公司保密的意图明确，并且已经采取了合理的保密措施。故本案中涉及的客户信息、产品销售价格信息构成法律保护的商业秘密。二、张娄是否构成侵犯商业秘密，是否应当承担民事责任及赔偿数额问题，博能公司提交张娄在博能公司销售出库单、销售合同、张娄签字的开票申请表，能够证明北京双杰电气股份有限公司等7家企业是博能公司的客户；高新区国税局出具的锐东公司开具增值税专用发票名单上的客户及对应的产品与博能公司上述客户大部分重合，对应的产品的销售金额，对同一个交易对象，锐东公司的销售价格低于博能公司。张娄及锐东公司所提交的证据《机电大黄页》中并无上述企业，《机电大黄页》中出现的“北京双杰配电自动化设备有限公司”与本案涉及的“北京双杰电气股份有限公司”不是同一家公司。且《机电大黄页》上仅有企业基本信息，并无企业销售人员的个人信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，均构成对他人商业秘密的侵犯。张娄离职后，就职于锐东公司并担任销售经理，张娄未遵守承诺，在锐东公司负责实际销售的产品与博能公司所售产品相同，且销售客户基本为博能公司的重要客户，客户信息属于销售企业的重要商业秘密，张娄利用其之前掌握的博能公司的销售客户信息，向该部分客户销售锐东公司经营的同类产品，对博能公司的销售经营造成损害，故张娄的行为构成侵犯原告商业秘密，应当承担相应的民事责任。对于博能公司要求确认张娄停止侵害商业秘密并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。张娄、锐东公司自公司成立至今共向原博能公司销售客户北京双杰电气股份有限公司等7家销售单位销售开关机械特性测试仪、真空度测试仪、回路电阻等电力设备和检测仪，与博能公司原客户已经实际发生交易关系，从而对博能公司造成了实际损害。根据《反不正当竞争法》第二十条的规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。关于赔偿损失数额的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”由于博能公司对于因张娄、锐东公司侵害其商业秘密行为致其损害及被告所获利益均无充分证据，综合考虑侵权行为的性质、实施方式、范围等因素酌情确定赔偿数额为5万元。至于张娄辩称原告未支付保密费，不应承担保密义务，因是否支付保密费和承担保密义务没有法律上的因果关系，故其理由不能成立，不予支持。三、锐东公司是否应承担连带赔偿责任，锐东公司的法定代表人张珍与张娄系亲属关系，其应当知道张娄曾在博能公司任职情况，现由张娄担任锐东公司销售经理，专门负责客户开发。依据《反不正当竞争法》第十条第二款规定“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”故锐东公司的行为构成侵犯原告商业秘密，应当承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、张娄、陕西锐东电子科技有限公司立即停止侵犯西安博能电力技术有限公司商业秘密的行为；二、张娄自本判决生效之日起十日内赔偿西安博能电力技术有限公司经济损失5万元；陕西锐东电子科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回西安博能电力技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（博能公司预交），由博能公司、张娄与锐东公司各负担1150元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人张娄和锐东公司提交了两组证据：《中国电器工业协会高压开关分会2017年年会暨产品展示会的通知》、报到册及《情况说明》四份，用以证明张娄在博能公司任职期间获悉的信息为公知信息，锐东公司有自己独特且完善的客户开发系统，上诉人未侵犯博能公司的商业秘密。博能公司认为两组证据提交时超过了举证期限，不具有合法性，不能作为定案依据；其次，第一组证据不是新证据；第二组证据四份《情况说明》内容基本相同，格式统一，是上诉人提前打印好后，由对方填写，真实性无法核实。本院经审查认为，上述证据未在法庭指定的举证期间内提交，上诉人未能作出合理解释，并且该两组证据不能证明上诉人的证明目的，不予采信。上诉人张娄认为其与博能公司签订书面合同的时间为2011年，原审判决认定其与博能公司签订合同时间是2008年1月15日错误。经审查，虽然被上诉人与上诉人张娄在2008年1月15日未签订书面劳动协议，但张娄在2008年1月15日向博能公司递交了《转正申请书》、《新员工转正申请表》，并且，张娄在这之后在博能公司工作，原审认定其与博能签订合同时间是2008年1月15日，实际上是认定张娄与博能公司存在劳动关系。并且，张娄与博能公司签订书面劳动合同的时间对本案审理并无影响。张娄认为其在博能公司不负责生产，博能公司也认可张娄不负责生产，原审对此认定有误，但张娄不负责生产的事实，对本案的审理亦无影响。上诉人锐东公司认为其销售涉案产品价格并不低于被上诉人博能公司销售同类产品的价格，但其提供的证据不能证明其证明目的，其异议不成立。本院经审理查明，一审查明其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，（一）关于上诉人张娄是否侵犯了博能公司商业秘密的问题。商业秘密中的客户名单不是简单客户名称的列举，而应当是客户的综合信息，除了客户名称，还包括在与客户长期交易过程中形成的产品需求、交易习惯、付款方式、联系方式、联系人等方面的特殊信息，上述信息需要经过长期积累才能形成，非参与交易履行者不经过努力将无从知晓，也很难在公开领域直接获得，博能公司主张的客户名单符合不为公众所知悉的特点。在博能公司付出了时间、资金和劳动基础上获得的客户名单，会节约交易成本，增加交易机会，能为客户名单的拥有者带来经济利益，博能公司所主张的客户信息还具有价值性的特点。同时，张娄在博能公司任职期间，博能公司分别于2013年9月3日，2013年10月20日与张娄签订了《工作保密协议书》和《保密协议》，2014年8月15日又与张娄签订了《离职保密承诺》，博能公司已经采取了合理的保密措施。故本案中涉及的客户信息具有《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定的秘密性、保密性和价值性的特点。张娄在博能公司任职期间，负责销售，有机会和条件接触客户信息以及产品销售信息。在离职后未遵守《离职保密承诺》，违反博能公司要求保守商业秘密的要求，与其亲姐妹张珍成立锐东公司，经营销售的产品有部分与博能公司销售的产品基本相同，张娄任锐东公司销售主管，利用其在博能公司任职期间掌握的客户信息，以低于博能公司产品的价格与博能公司原客户进行交易。张娄的行为减少了博能公司的业务销售量，给博能公司造成了经济损失。因此，原审法院认定张娄侵犯了博能公司的商业秘密是正确的。上诉人张娄称其是从中国电器工业协会公开网站、行业杂志等公开渠道获得客户的相关信息，其未侵犯博能公司的商业秘密。即便中国电器工业协会公开网站、行业杂志等公开渠道上有客户的基本信息，但去搜索这些客户信息的前提是要知道有这个客户的存在，并且还要知道客户对涉案产品有需求以及双方的交易习惯、付款方式、联系方式、联系人等方面的信息，而该些信息并不为所属领域人员普遍知悉和容易获得的。上诉人张娄还认为其只是出库经手人和普通的销售人员，并不具有知悉和掌握博能公司商业秘密职位条件，但其《新员工转正申请表》及《员工离职审核表》显示的工作部门均是博能公司的销售部门，其完全有条件接触客户信息及销售信息等，因此，上诉人张娄以上述理由来抗辩其未侵犯博公司的商业秘密不能成立。

（二）关于锐东公司在本案中诉讼主体是否适格，是否对张娄侵犯商业秘密承担连带赔偿责任的问题。如前所述，张娄从博能公司离职后，与其亲姐妹张珍成立锐东公司，经营的产品有部分与博能公司基本相同。锐东公司知道或者应当知道张娄曾在博能公司的任职情况，仍由张娄负责销售，从事与博能公司直接竞争的涉案产品的销售业务。依据《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”因此，锐东公司的行为构成侵权，其与本案有直接的利害关系，在本案中诉讼主体适格。由于两上诉人的共同违法行为减少了被上诉人的业务销售量，给被上诉人博能公司造成了经济损失，原审判决锐东公司承担连带责任并无不当。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计4600元，由上诉人张娄、陕西锐东电子科技有限公司各负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长宋小敏

代理审判员涂道勇

代理审判员罗红涛

二〇一七年十一月八日

书记员刘凯强