上诉人（原审原告）：广州市苏源纺织品有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：吴新耀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：雷鸣，广东富临国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市西大门窗帘用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：张闳嘉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李科，广东百科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷爱堂，广东百科律师事务所律师。

上诉人广州市苏源纺织品有限公司（以下简称苏源公司）与被上诉人广州市西大门窗帘用品有限公司（以下简称西大公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏源公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0604民初13205号民事判决；2.判令西大公司对侵犯苏源公司商业秘密行为承担侵权责任，赔偿苏源公司1元；3.判令西大公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审已经认定西大公司作为竞争对手，对苏源公司的样板进行窥探、拍照的事实。（二）西大公司在投标现场不顾招标组织方工作人员的多次制止，已经违反招标投标纪律，构成侵权。本案视频录像及招标组织单位的复函均已经清楚的证实西大公司不顾工作人员的多次制止，在投标现场强行打开苏源公司的样板窥探、拍照。西大公司不接受工作人员现场管理，其行为明显违反招标投标纪律。同时，西大公司与苏源公司是竞争对手关系，西大公司采用非法的强行手段对苏源公司的样板进行窥探、拍照行为是明显的侵权行为。（三）一审法院认为苏源公司的样板不属于“不为公众所知悉”，西大公司窥探、拍照的行为不构成侵害商业秘密，认定不当。涉案样板具备商业秘密的全部法律构成要件，样板中所凝结的经营信息是“不为公众所知悉”的商业秘密。1.一审法院引用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定处理本案不当。本次投标窗帘的设计制作，是艺术性的复杂劳动创作，不能简单理解为“仅设计产品尺寸、结构、材料等简单组合”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的立法本意及文意均是针对“仅涉及产品尺寸、结构、材料等简单组合”的产品技术信息。产品经营信息不可能是以产品尺寸、结构、材料等简单组合方式体现。本案苏源公司主张的是产品经营信息的商业秘密，不宜引用该条款处理。涉案样板不仅涉及产品尺寸、结构、材料部件的组合等内容，更重要的还包含有凝结了苏源公司的众多其他信息。其中主要表现在经营策略与设计理念上，具体就是从众多的价格、质量、性能、面料、工艺结构件、设计方案中，选择出多款组合方案，再进行优选比对后才从多款样板中选择投标样板，以满足本次医院类似客户的使用功能和美观需求，又能使价格与质量达到平衡。2.涉案样板具备商业秘密的全部法律构成要件。涉案样板是苏源公司为投标专门制作，投标前没有对外展示，没有公开，更没有进行销售，投标时依规定进行密封，因此该样板是不为公众所知悉的。本项目投标金额200多万元，样板直接涉及显示的巨大经济利益。同时，苏源公司该样板中标的成功经验，后续依然可以直接或间接的用于其他项目投标或销售，依然有其未来的价值，具备实用性。苏源公司已经对样板采取了严格的保密措施。苏源公司仅公司相关技术人员、制作人员知悉相关情况，对样板进行了密封后才交付给招标组织机构。招标机构工作人员将样板放在纸箱内，纸箱上有A4纸大字写明是苏源公司的样板。视频资料可以证实。工作人员多次制止西大公司查看，最后派工作人员专门看守。这些行为均表明苏源公司已经采取了保密措施。苏源公司将样板交付招标机构后，已经失去对样板的控制权。由于苏源公司作为中标人，中标样板不退还，需要封样留置。西大公司窥探样板时，苏源公司不在场，也不知情。收到西大公司的《投诉书》副本，从中才发现西大公司自认看过苏源公司样板。经苏源公司向招标组织方提出交涉，质疑后依然无法看到视频录像。直到本案立案后，经律师依法向行政部门多次申请才得以调取相关录像，了解泄密的过程。3.根据《招标投标法》等法律法规的明确规定，开标前的投标文件是法定保密文件。投标样板是投标文件的组成部分。投标完成后，除非招标文件特别要求公开外，未经投标人同意，应予以保密，特别是针对竞争对手更应予以保密。西大公司采用窥探、拍照的违法手段获取相关信息侵害苏源公司保密文件。（四）招投标秩序和纪律需要社会各方面共同维护。如果依一审判决，投标人就可以完全不听从工作人员的制止、劝阻，不遵守招标法规和纪律约束，随意翻看他人投标文件和样板，随意拍照。如果这样的行为可以不受到追究和处罚，甚至不用受到谴责，就无法体现法治的公平、公正。苏源公司只提出1元钱的赔偿请求，不在于经济赔偿的金额，苏源公司提起诉讼的本意是要个是非公道的评判。综上所述，西大公司的行为很显然已经侵害了苏源公司的商业秘密，请求撤销一审判决，支持苏源公司的上诉请求。

西大公司辩称其二审答辩意见与一审答辩意见相同。即：（一）苏源公司的投标样板不构成商业秘密。1.苏源公司的投标样板不构成“不为公众所知悉”。苏源公司已经中标，其投标样板款式必定会用于佛山市顺德区桂洲医院的窗帘安装上也就是公开进入市场，苏源公司投标样板的设计、结构、面料、材质等也必定会被公众通过观察直接获得。因此，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二项的规定，苏源公司投标样板的设计、材质、面料等信息不构成“不为公众所知悉”。2.苏源公司投标样板并未采取保密措施，且竞标结束后已经不具备“能为权利人带来竞争优势”的保密价值。苏源公司投标样板的保密价值仅仅存在于竞标结束前，即在竞标过程中（进入市场前）区别于其他投标公司的设计，一旦竞标结束，苏源公司的投标样板因为中标而导致其竞争价值不存在。正如苏源公司提交的视频显示，在竞标结束前，顺为公司是不允许投标公司进入评标现场的，而竞标结束后，评标现场大门敞开，顺为公司将各个投标公司的样板开放放置于评标现场，投标公司都能看到其他投标公司的样板，进来的每一个人都可以随手翻看，有的样板甚至完全敞露在现场，且没有看护人员，没有采取任何的保密措施，不能排除投标公司在寻找自己样板的过程中翻看到其他投标公司样板的情形发生。这恰恰说明了投标样板已经不再具有保密价值。本案苏源公司的投标样板虽然没有完全开放敞露，但仅仅是放在纸皮里面，纸皮也没有进行封装，面盖还有破洞，任何人都可以打开，故西大公司完全有理由认为苏源公司的投标样板同其他投标公司的样板一样，都没有采取保密措施。虽然顺为公司的工作人员口头提示说不允许观看其他公司的样板，但依据视频现场的情况看，除非投标公司的工作人员闭眼进入现场，且不用自己寻找样板，否则顺为公司工作人员的口头提示不具有任何意义，该口头提示也不能作为保密措施。（二）退一步讲，即使苏源公司的投标样板构成商业秘密，西大公司的行为也不构成侵犯苏源公司商业秘密。1.西大公司没有实施侵权行为。西大公司仅仅是“看到了”苏源公司的投标样板，并没有采取任何“不正当手段”。西大公司只是在搬走自己公司样板的过程中看到了苏源公司的投标样板，看到信息还不是产品全貌顶多只能是产品的正面外观，连结构都无法看清，况且是由于顺为公司没有对投标样板采取保密措施而看到的，包括其他投标公司的样板。这个看到了苏源公司的投标样板的行为并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》所列的“不正当行为”中的任何一种，西大公司主观上也没有任何过错。苏源公司若认为西大公司看到其投标样板是侵犯其商业秘密，那么侵犯其商业秘密的主体也应当是顺为公司，顺为公司未采取任何保密措施，向他人非法披露了苏源公司的投标样板，也非法披露了其他投标公司的投标样板，侵犯了所有投标公司的商业秘密。西大公司没有披露或者使用苏源公司的投标样板所涉及的任何信息。西大公司仅仅是在投诉书中陈述了苏源公司的投标样板不符合招标文件的要求，投诉书中的内容并没有涉及到苏源公司投标样板的设计、技术方案、结构、面料等信息。2.苏源公司没有损害事实。苏源公司起诉状中仅仅请求赔偿1元钱，西大公司可以合理的推论苏源公司是不存在任何损失的，显然是为了主张损失而主张损失。如前所述，苏源公司投标样板的价值在于竞标过程中为其提供竞争优势，而苏源公司已经获得了中标资格，无论其投标样板是否保密，一不会影响其中标的结果，二也不会阻碍其投入佛山市顺德区桂洲医院的使用，显然苏源公司没有任何损失。综上所述，西大公司的行为并不构成侵害商业秘密，无需承担任何法律责任，请求法院依法驳回苏源公司诉讼请求。

苏源公司向一审法院起诉请求：1.判令西大公司对侵犯苏源公司商业秘密行为承担侵权责任，赔偿苏源公司1元；2.判令西大公司对侵犯苏源公司商业秘密行为赔礼道歉；3.判令西大公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：苏源公司成立于2011年3月，经营范围为纺织品及针织品批发、零售，窗帘、布艺类产品制造，商品批发贸易等。西大公司成立于2000年8月，经营范围为窗帘、布艺类产品制造，纺织品及针织品批发、零售，建材、装饰材料批发。

2016年9月5日，广东省政府采购网发布“佛山市顺德区桂洲医院窗帘采购及安装项目（编号GZSWSD16HG3085）”的招标公告，其后苏源公司与西大公司等多家投标人共同参加了上述项目的招标，并按照招标投标法及上述项目《招标文件》的规定，递交了密封的投标文件及投标样板。同年10月13日，该项目进行开标、评标，经评标委员会评定，苏源公司被评为中标候选人。同年10月14日，该项目发布中标公告。

2016年10月13日当天，在项目开标、评审结束及评审专家离开评审现场后，西大公司应招标组织方要求在评审现场取回自己的投标样板，在此过程中，西大公司人员打开装有苏源公司投标样板的纸箱（封条已拆封）查看了苏源公司的投标样板，被现场工作人员制止。此有西大公司的确认及苏源公司提交的招标现场监控视频、《广州顺为招标代理有限公司的回复》予以佐证。

2016年10月21日，西大公司向上述项目的招标组织方顺为公司发出《关于佛山市顺德区桂洲医院窗帘采购及安装项目的质疑函》，认为中标人苏源公司存在提供的卷帘、布帘及隔离帘的面料检验报告材质与其提供的投标样板材质不一致等问题，其中标结果应为无效。同年11月8日，顺为公司向西大公司发出书面答复函。同年11月28日，西大公司向佛山市顺德区财税局提出投诉，其在《投诉书》中称“招标文件要求的卷帘、布帘及隔离帘面料的检验报告是非常严格的，能够通过上述检验报告的卷帘、布帘及隔离帘面料很少，我公司参加本次投标的授权代表在按照招标代理机构的要求搬走我公司的投标样板时见过苏源公司提供的本次投标的样板，发现该公司提供的投标样板不可能通过招标文件要求的上述检验”。

庭审中，一审法院组织苏源公司、西大公司对苏源公司于2017年2月9日向一审法院提交的封存的商业秘密内容进行拆封，内有苏源公司窗帘样板照片、动态视频的光盘一张及苏源公司窗帘样板照片打印件三页（窗帘样板为挂帘、布帘、顶帘样板）。苏源公司主张其商业秘密内容为凝结在投标的窗帘样板上的经营信息，包括窗帘面料、结构件材质及设计的信息，即在众多的价格、质量、性能、作用不同的面料、结构件、设计方案中选出多款组合方案，再进行优选比对选出满足招标需求的投标样板，在选择过程中如何兼顾高质量要求和平衡价格，如何在窗帘设计上确保窗帘与招标人医院的整体软硬装修搭配、又能达到医院窗帘功能的特殊要求等问题的解决方案。

苏源公司陈述，上述商业秘密内容的原始载体为苏源公司投标的窗帘样板，样板是苏源公司为投标专门制作，投标前没有对外公开、销售，不为公众所知悉，且已采取了保密措施，包括苏源公司投标时依规定密封交付招标组织方及限定知悉范围（仅苏源公司技术主管及经理王丽知悉样板情况），以及招标组织方工作人员专门看守苏源公司样板、制止西大公司等其他公司人员查看，同时样板具有巨大商业价值，其上的经营信息后续可直接或间接使用于其他项目。

苏源公司认为，西大公司在招标过程中、评标未完成时，不顾招标组织方的劝阻，对苏源公司投标样板进行窥探、拍照，是以不正当手段获取苏源公司经营信息的行为，西大公司通过上述手段即知道并在质疑函、投诉书中指明了苏源公司样板用料的品牌、参数等信息；而且，同行业的相关人员通过观察投标样板，可直接知悉面料、材质、零部件安装组合、外观样式等信息（隐蔽零部件除外），故西大公司完全可能剽窃苏源公司窗帘样板设计及结构、材质、面料选材用于其他窗帘项目。西大公司则认为苏源公司主张的经营信息如面料、材质信息在招标文件中已明确要求，其材料的供应商信息是公开信息，均不属于商业秘密，且西大公司是在开标后搬走自己样板时看到已拆封的苏源公司样板的正面外观，没有动过样板，未看到结构，亦没有采取不正当手段。

苏源公司主张西大公司赔偿1元是依据西大公司行为对苏源公司潜在、后续的损失，对招标工作的影响及苏源公司的诉讼成本等考虑。

一审法院认为，本案为侵害商业秘密纠纷，苏源公司在本案中明确仅主张经营信息，对技术信息不作主张，故苏源公司请求保护的商业秘密即经营信息秘密是该公司参加“佛山市顺德区桂洲医院窗帘采购及安装项目”的投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的信息，苏源公司主张的窗帘设计信息属于技术信息范畴，本案不作审查。

关于苏源公司主张的经营信息是否构成商业秘密的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”可见，阐明商业秘密的具体内容是说明商业秘密符合法定条件的基础，即苏源公司应披露其商业秘密的具体内容以证明其对此享有权利。需要注意的是，商业秘密是指某种信息，而非承载该信息的载体，本案苏源公司的投标样板只是商业秘密的载体，并非法律保护的商业秘密本身。苏源公司主张投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息构成商业秘密，首先必须对上述信息的具体内容作出明确说明，但苏源公司在庭审中经一审法院要求其明确说明时仅笼统陈述是在众多不同的面料、结构件、设计方案中选出多款组合方案，在兼顾质量、价格和招标人装修、功能的特殊要求上进行优化比对选出满足招标需求的投标样板，是对商业秘密的载体即投标样板如何产生的笼统陈述，未能说明及披露其主张的商业秘密本身即投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息具体是什么及能够为苏源公司带来竞争优势的具体内容，也未能对其所称的遴选和组合的策略、方案等具体内容作出明确说明，故苏源公司未能明确说明及披露其主张的商业秘密的具体内容，应承担举证不能的后果。退一步来说，即使苏源公司苏源公司能明确说明其主张的经营信息的具体内容，其主张的经营信息亦不符合商业秘密的秘密性要件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；……”本案中，苏源公司主张西大公司通过窥探、拍照苏源公司经营信息秘密的载体投标样板，即获悉了样板用料的品牌、参数等经营信息，同时承认同行业的相关人员通过观察苏源公司投标样板可直接知悉样板面料、材质、零部件安装组合（隐蔽零部件除外）等信息，故可以推定苏源公司主张的投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息为其所属领域的相关人员容易获得、知悉，不符合“不为公众所知悉”的秘密性要件。综上所述，苏源公司主张其经营信息构成商业秘密并要求保护的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回苏源公司的诉讼请求。案件受理费50元，由苏源公司负担。

本案双方当事人在二审期间均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商业秘密纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性。’”根据上述规定，相关信息构成商业秘密必须具备秘密性、商业价值性和保密性的法定构成要件。同时，根据上述司法解释第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件负举证责任，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。从本案苏源公司举出的证据看，其所主张的信息并不符合商业秘密的法定条件。首先，苏源公司在诉讼中主张构成商业秘密的经营信息的内容为其窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，投标样板为该经营信息的载体。然而，上述窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，是所属于领域的相关人员经过外部观察投标样本即可得知的信息，属于相关公众容易获得和知悉的范畴，并不属于不为公众所知悉的经营秘密。其次，苏源公司的投标样板作为投标文件的组成部分，在开标之前处于保密状态，在竞标中可以为其带来竞争优势，但依照《招标投标法》第三十五条和第三十六条的规定，开标由招标人主持，并邀请所有投标人参加，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读，故开标之后，投标文件依法应向所有投标人予以公开，而西大公司查看设案投标样板的行为均发生于开标和评标之后。更为重要的是，苏源公司将涉案样板作为投标文件进行投标，其目的就在于中标并使得按照投标样板生产的产品能够进入市场，而进入市场即意味着公开该样板上所体现的窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，故即使苏源公司的投标样板体现的上述信息在其投标过程中处于保密状态以及招标人在开标时未实际公开投标样板，但在招投标程序完结后以及苏源公司中标后，按照投标样板生产的产品必然进入市场，投标样板上所体现的上述信息必然公开，苏源公司不可能再保持该投标样板所体现的上述信息的保密状态，因而，苏源公司主张涉案样板上所体现的上述信息为其商业秘密明显与其投标行为和案件事实相悖。再者，苏源公司上诉中提出，涉案投标样板不仅涉及产品的尺寸、结构、材料部件的组合等内容，还凝结了经营策略与设计理念的信息，而对于该经营策略和设计理念的具体解释上，苏源公司也只是笼统地陈述样板上经营信息的产生过程，并未具体说明该产生过程中具体经营信息的内容，故其上诉所主张的经营秘密的内容并未确定。因此，苏源公司主张的投标样板上所载的信息并不具备商业秘密的法定构成要件。另外，苏源公司主张西大公司的侵权行为为拍照、窥探涉案投标样板，但投标样板外观所体现的信息是不能展示苏源公司经营策略和设计理念的产生、优化比对的选择过程和具体内容，故即使苏源公司所主张的该经营策略和设计理念产生、优化比对的选择过程和具体内容构成经营秘密，西大公司的行为也未构成侵权。综上几点，苏源公司的诉讼请求并不成立，依法应当予以驳回。

苏源公司在上诉中还提出，一审法院已经认定了西大公司存在对苏源公司样板进行窥探、拍照的事实，且不顾组织方工作人员的多次制止，已经违反了招标投标纪律，构成侵权，对其行为应当予以追究和处罚。对此，本院认为，人民法院根据当事人所提起的诉讼请求确定案件案由并以诉讼请求为基础进行案件的审理和裁判。苏源公司在一审中明确其所提起的是侵害商业秘密纠纷诉讼，并要求判令西大公司就其侵害商业秘密的行为承担相应的侵权责任，而苏源公司所主张信息是否构成商业秘密，即其是否享有相应的权利是审理本案侵害商业秘密纠纷的基础，在苏源公司所主张的信息不构成商业秘密的情况下，西大公司的行为并不构成侵害苏源公司商业秘密的行为，至于西大公司是否违反了招标投标纪律并不是本案审理的范围，因此，在本案侵害商业秘密纠纷的民事案件审理中，并不存在对西大公司的相关行为进行追究和处罚的事实和法律基础，苏源公司的上述主张并不成立，本院不予支持。

综上所述，苏源公司的上诉请求不成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广州市苏源纺织品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘建红

审判员郑正坚

审判员邱程辉

二〇一七年十月十三日

书记员梁启星