上诉人（原审被告）：刘海鹏，男，户籍地：江西省赣州市兴国县,

上诉人（原审被告）：李党，男，户籍地：山东省成武县，

上诉人（原审被告）：冯晓洁，女，，户籍地：四川省郫县，

上诉人（原审被告）：熊开辛，男，户籍地：江西省九江市永修县，

上诉人（原审被告）：周卓洹，男，户籍地：湖北省鄂州市鄂城区，

上诉人（原审被告）：深圳新海动力网络科技有限公司，住所地：深圳市龙华新区东环一路，

法定代表人：吴俊风，总经理。

上述六上诉人共同委托诉讼代理人：王樱、杨洋，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京中搜网络技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区学院路，

法定代表人：陈沛，总裁。

被上诉人（原审原告）：北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区红荔西路上航大厦，

法定代表人：陈沛，总经理。

两被上诉人委托诉讼代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。

上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司因与被上诉人北京中搜网络技术股份有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司侵害商业秘密纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。

上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹均上诉请求：1、撤销(2015)深宝法知民初字第229号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

上诉人上诉事实和理由：

一、一审判决认定上诉人构成侵犯商业秘密错误。

首先，本案中所涉及的信息，并不是被上诉人所独家享有的信息，而是通过任何人都可以通过网络平台取得的信息，不属于商业秘密。

其次，虽然被上诉人所提供的工作后台软件需要账户登录，但是里面的信息却是公司员工共享或交叉分享的，公司对保密等级和保密范围的要求并没有在该后台软件中反映；被上诉人所提供的证据《声明》显示，软件供应商所提供的软件系防止“黑客”入侵的安全维护软件，而不是专门保密系统软件。因此，被上诉人所提供的工作后台软件实际上属于一般的工作系统，而不属于保密措施。另外，被上诉人与上诉人签订的保密协议条款范围宽泛，没有执行的可行性，且只是单方面不断加重员工的义务，不应将这类条款认定为被上诉人采取了保密措施。

再次，被上诉人和第三方的合作内容与上诉人和第三方的合作内容截然不同，前者是互联网第三代搜索引擎，后者是移动互联网APP开发，且被上诉人与第三方公司截至目前仍有继续合作，并没有因为上诉人流失客户，上诉人与第三方的合作属于正当的商业行为。

二、一审判决上诉人停止侵犯商业秘密适用法律错误。

被上诉人与上诉人之间的保密协议没有对保密费进行约定，工资条上也没有反映保密费的项目。在被上诉人与上诉人解除劳动关系后，被上诉人也未向上诉人支付保密费。要求上诉人遵守保密协议中宽泛、不特定的条款和内容，不符合《劳动合同法》及《合同法》的规定。保密协议约定“乙方劳动合同期内及合同终止后两年内，承担保密责任”，上诉人与被上诉人解除劳动关系已超过两年，保密协议对上诉人已经没有约束力，原审法院要求上诉人停止一个“不存在”的行为，显然属于事实认定和法律适用错误。

被上诉人北京中搜网络技术股份有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司答辩称，在相关《劳动合同》中，被上诉人与上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹约定了被上诉人的客户信息属于商业秘密，并且被上诉人的软件系统仅特定的员工才能够登陆，被上诉人的客户信息符合商业秘密的特征；是否支付保密费不是上诉人履行保密义务的前提条件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。

一审法院查明，北京中搜网络技术股份有限公司成立于2004年6月21日，注册资本4395万元，许可经营项目包括互联网信息服务业务，利用www.zhongsou.com、www.zhongsou.net发布广告，一般经营项目包括技术推广、开发、服务、咨询、转让，设计、制作、代理、发布广告；北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司成立于2004年8月19日。

2011年9月26日，北京中搜网络技术股份有限公司与案外人八xx（北京）软件技术有限公司（以下称“八xx公司”）签订了《800APP企业版合同》，约定北京中搜网络技术股份有限公司购买八xx公司拥有全部知识产权的基于互联网的“800APP企业版”软件平台及行业方案咨询、售后免费培训、软件硬件升级、7×24小时技术支持服务，服务期为2011年8月3日至2013年1月1日，此期间的使用费和服务费总额为13万元，该软件平台的账户数有350个，该软件系统主要功能模块包括营销计划、客户关系、业务机会、合同/产品/报表管理、系统设置等，系统权限分为模块及功能访问权限、组织内上下级数据权限两个维度，通过SSL加密方式登录，可限定登录IP范围和登录时间、设置密码到期时间等。

北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司与客户陈x、徐x、杨x、郑x在2012、2013、2014年期间签订的《产品技术服务合同》、《“中搜第三代搜索”合作协议》及“800APP企业版”软件系统中对上述客户信息的储存统计情况，证明上述客户是北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司稳定客户，客户信息属于商业秘密，且上述客户的信息可为刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹所知悉掌握。

深圳新海动力公司与陈x、徐x、杨x、郑x在深圳新海动力公司成立初期三个月左右时间内签订的《APP服务合作协议》复印件证明深圳新海动力公司经营业务与北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司相同，且利用了北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司的客户信息；深圳新海动力公司主张上述《APP服务合作协议》系复印件，法庭调查中，深圳新海动力公司的代理人称不清楚是否与上述四客户签订过相应合同。

刘海鹏于2011年7月25日入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，任职商务代表，2012年5月15日，刘海鹏被任命为商务十五部业务主管，2013年6月3日，刘海鹏以个人发展为由提出离职获北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司批准；李党于2011年6月14日入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，任职商务代表，2012年5月15日，李党被任命为商务十六部业务主管，2013年6月3日，李党以个人发展为由提出离职获北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司批准；熊开辛于2011年3月9日入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，任职商务代表，2012年1月31日，熊开辛被任命为商务十一部业务主管，2013年6月3日，熊开辛以个人发展为由提出离职获北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司批准；周卓洹于2011年3月9日入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，任职商务代表，2012年1月31日，周卓洹被任命为商务十二部业务主管，2013年6月4日，周卓洹以个人发展为由提出离职获北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司批准；冯晓洁于2011年9月19日入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，任职商务代表，2012年1月31日，冯晓洁被任命为商务三部业务主管，2013年7月9日，冯晓洁以个人发展为由提出离职获北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司批准。

刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹在入职时均有在《入职知情书》上签名，该知情书上注明员工入职手续办理完成后两周内签订劳动合同，同时必须签订《保密协议》、《岗位说明书》，刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹与北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司签订的《劳动合同书》均约定《保密协议》、《员工手册》、《岗位说明书》系劳动合同附件。北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司主张与刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹均有签订《保密协议》，其中确定“机密信息”为：员工在北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司工作期间所知悉和掌握的所有涉及公司及/或其关联方的企业未公开信息、出资信息、经营管理方案及未在公司内外公开发表的发展规划、经营计划等信息；员工在北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司工作期间所知悉和掌握的技术与经营管理方面的信息，员工在完成公司工作或使用公司设备、资料、信息、技术等资源而完成的工作成果，包括但不限于知识产权、经营管理经验；员工接触和掌握的所有公司及与公司相关的经营管理资料（如各种管理体系文件、财务资料、产品信息、产销策略、后台信息、客户名单、合同、模板等）；所有涉及公司内部规章制度、岗位安排、责任书、员工薪酬、期权奖励等管理信息；其他依照法律规定或双方约定，应承担保密义务的事项；公司上级领导明示需要保密的信息及其他标注保密或机密字样的文件。刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹均辩称上述《保密协议》只有员工在乙方签名，北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司作为甲方并没有签名或盖章，故该协议不成立。

深圳新海动力公司成立于2013年6月8日，认缴注册资本20万元，一般经营项目为从事计算机软件、网络产品软件、网络产品的开发及销售、国内贸易、经济信息咨询服务。刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹均为深圳新海动力公司的股东，公司法定代表人在2013年9月6日后变更为冯晓洁，此前法定代表人是周卓洹。

原审认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者的客户名单、联系方式、定价策略等具有不为公众所知悉，具有实用性、能为权利人带来经济利益的特点，本案中北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司对其客户名单、联系方式采取了与员工签订保密协议、办公软件加密等保密措施，故其客户信息及联系方式属于商业秘密。

刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹有机会接触到北京中搜网络技术股份有限公司及其分公司的客户名单及联系方式，且与北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司签订过劳动合同及保密协议，应当清楚应当对北京中搜网络技术股份有限公司及其分公司的商业秘密进行保密并不得使用和披露，但刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹离职后共同组建的深圳新海动力公司与客户签订的业务合同可以看出客户的授权代表、联系方式均与北京中搜网络技术股份有限公司及其分公司的客户名单相重合，虽然北京中搜网络技术股份有限公司及其分公司提供的深圳新海动力公司与客户签订的业务合同系复印件，但由于深圳新海动力公司当庭并未否认签订上述合同的事实，且即使存在原件，也应由深圳新海动力公司保存，故原审推定北京中搜网络技术股份有限公司及其分公司主张成立；从刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹在北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司接触的经营信息、签订的劳动合同及保密协议、设立深圳新海动力公司的时间、深圳新海动力公司与客户签订合同的时间、内容等，可以认定刘海鹏等构成侵犯商业秘密的行为，北京中搜网络技术股份有限公司及其深圳分公司诉求有理，原审法院予以支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司存在侵犯北京中搜网络技术股份有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司商业秘密的行为；二、刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司立即停止侵犯北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司商业秘密的行为，不得利用刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹在职期间从北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司处获取的客户信息、联系方式开展与北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司相同的业务。案件受理费人民币1000元，由刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司负担。

双方当事人对原审查明事实均不持异议，双方当事人在二审中均未提交新证据。

另，本院二审查明，第一，北京中搜网络技术股份有限公司成立于2004年6月21日，许可经营项目包括互联网信息服务业务，利用www.zhongsou.com、www.zhongsou.net发布广告，一般经营项目包括技术推广、开发、服务、咨询、转让，设计、制作、代理、发布广告。北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司成立于2004年8月19日。深圳新海动力公司成立于2013年6月8日，一般经营项目为从事计算机软件、网络产品软件、网络产品的开发及销售、国内贸易、经济信息咨询服务。刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹均为深圳新海动力公司的股东，公司法定代表人在2013年9月6日后变更为冯晓洁，此前法定代表人是周卓洹；第二，被上诉人明确其在本案中请求保护的商业秘密为包括陈x、徐x、杨x、郑x等客户在内的客户名单，包括客户姓名、联系方式以及被上诉人与客户之间所签订的合同的内容等，上述客户名单保存在被上诉人“800APP企业版”软件系统中，该系统只有内部员工，凭密码方可登陆；第三，上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹于2011年3月至9月先后入职北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司，上诉人在入职时与北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司签订的《保密协议》均约定：客户信息等是公司机密信息。涉秘人员（乙方，指上诉人等）非因本职工作需要，并经公司书面许可或法律强制规定，在机密信息成为公开信息之前，不得以任何形式，故意或过失，对保密内容全部或部分的披露给第三方或让第三方知晓。乙方应在本职工作范围内接触机密信息，并根据工作需要，合理使用该信息，执行公司和本部门的内控制度，非经公司书面授权，不得以任何形式向第三方透露、允许第三方使用或复制该机密信息，或将机密信息用于本职工作以外的任何目的或用途。劳动合同期间，除乙方发生了岗位或隶属部门的变更，其依据本保密协议承担的保密责任不免除。甲方（指北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司）向乙方支付一定数额的保密费，已包含在甲方支付给乙方的岗位工资中。保密期限：乙方劳动合同期内及合同终止后的两年内，承担上述保密责任。上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹可以登陆被上诉人“800APP企业版”软件系统。上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹于2013年6至7月先后离职；第四，被上诉人提交了《APP服务合作协议》复印件，以证明深圳新海动力公司与陈x、徐x、杨x、郑x在深圳新海动力公司成立三个月左右时间内签订了《APP服务合作协议》。

本院二审要求上诉人提交深圳新海动力公司与陈x、徐x、杨x、郑x所签订的《APP服务合作协议》，但上诉人未提交。被上诉人称其主要从事网络开发，即提供网络技术服务，包括门户网站、搜索。上诉人称其主要从事APP开发，即按客户的要求为客户设计网站的相关信息。上诉人承认深圳新海动力公司与被上诉人业务有重合。

北京中搜网络技术股份有限公司及其深圳分公司向宝安区人民法院起诉请求法院判令：1、确认刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司存在侵犯北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司商业秘密行为；2、刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司立即停止侵犯北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司商业秘密行为；3、刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹、深圳新海动力网络科技有限公司承担本案全部诉讼费用。

本院认为，本案属于侵害商业秘密纠纷。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，被上诉人的客户信息系被上诉人通过长期的经营活动累积形成而非从公开渠道可以任意获取，该客户信息既包括客户名称、地址、联系人、联系方式，也包括通过合同等反映出来的该客户的交易习惯、潜在需求等，上述客户信息能够为被上诉人带来竞争优势，具有实用价值，且被上诉人采用与相关员工签订《保密协议》，利用软件系统保存客户信息，仅相关员工可凭密码登陆软件系统等方式对相关客户信息进行保密，被上诉人的客户信息符合商业秘密特征，应依法予以保护。上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹明知自己负有保密义务，成立与被上诉人有竞争关系的深圳新海动力网络科技有限公司，并利用其在被上诉人北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司任职期间所掌握的客户信息，与相关客户签订经营协议，开展竞争性经营活动，构成了对被上诉人的商业秘密的侵害。需要指出的是，提出保密要求，签订保密协议，将保密信息打上密级，安排专人保管保密信息，均属于采取保密措施，采取保密措施并不要求这种措施必须万无一失。被上诉人与上诉人刘海鹏等签订保密协议，提出保密要求，须凭代码方能登陆系统，查阅相关信息，均属于采取了保密措施。上诉人关于被上诉人未采取保密措施的辩解，本院不予采信。在本案中，上诉人还提出，被上诉人和第三方的合作内容与上诉人和第三方的合作内容截然不同，前者是互联网第三代搜索引擎，后者是移动互联网APP开发，故上诉人的行为不属于不正当竞争。对此本院认为，侵权人侵犯权利人商业秘密，并不要求侵权人提供的产品或服务与权利人完全一致，分毫不差。上诉人深圳新海动力网络科技有限公司与被上诉人均从事互联网服务，被上诉人在为其客户提供搜索引擎服务的同时，也预留了提供包括移动互联网APP开发服务的空间。也正是因为上诉人非法利用其所掌握的被上诉人的客户信息，上诉人才有条件抢先与被上诉人的客户合作，挤压了被上诉人的营利空间，上诉人的行为不属于合法行为。上诉人所谓其行为与被上诉人不构成竞争关系，属于合法行为的辩解，与本案事实及法律规定不符，本院不予采信。再则，是否获得保密费，并非上诉人遵守保密义务的前提条件，亦非上诉人侵害商业秘密的理由，即便上诉人未获取或足额获取保密费，亦不影响其侵害商业秘密行为的成立。但本院亦注意到，在上诉人刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹与被上诉人北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司所签订的《保密协议》中，均明确约定保密期限为劳动合同期内及合同终止后的两年内，而上诉人最迟已于2013年7月离职，故截止于2015年7月，上诉人已无需承担保密义务，故一审于2016年5月仍判决上诉人立即停止侵犯被上诉人商业秘密的行为，不得利用刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹在职期间从北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司处获取的客户信息、联系方式开展与北京中搜网络技术股份有限公司及深圳分公司相同的业务，没有法律依据，对此，本院予以纠正。另，上诉人虽然存在侵害被上诉人商业秘密的行为，但原审将对上诉人行为的定性作为判项亦有不妥，本院一并纠正。

综上，原审查明事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正，上诉人上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知民初字第229号民事判决；

二、驳回北京中搜网络技术股份有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各1000元由北京中搜网络技术股份有限公司、北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈文全

审判员骆丽莉

审判员邓婧

二〇一七年八月二十三日

书记员陆颖(兼)