上诉人(原审原告):艾康生物技术（杭州）有限公司，住所地杭州市西湖区振中路210号。

法定代表人：洪宣，总经理。

委托诉讼代理人：王琦、郁继明，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州微策生物技术有限公司，住所地杭州市余杭经济技术开发区超峰东路146号2幢二楼。

法定代表人：杨清刚。

被上诉人(原审被告):华杰，男，汉族，1987年8月28日出生，住杭州市桐庐县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王登远、丰骏杭，天册（上海）律师事务所律师。

上诉人艾康生物技术（杭州）有限公司（以下简称艾康公司）因与被上诉人杭州微策生物技术有限公司（以下简称微策公司）、华杰侵害商业秘密纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

艾康公司上诉请求：1、撤销（2016）浙0110民初17243号民事判决，改判支持艾康公司一审全部诉讼请求或撤销原判、发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由微策公司和华杰承担。事实和理由：原判认定事实及适用法律存在明显错误，且严重违反法定程序，依法应予撤销，具体理由如下：一、原判认定“涉案的小滚刀切割机操作流程构成商业秘密的主张缺乏事实依据”显属事实认定错误。涉案小滚刀切割机操作流程完全符合商业秘密的构成要件。原判之所以认定涉案操作流程不构成商业秘密的原因是“在相关市场上已经存在功能、用途与艾康公司一致的小滚刀切割机的情形下，艾康公司无法说明其所采用的小滚刀切割机操作流程与相关市场上其他小滚刀切割机操作流程有何不同，其秘密点在何处，以及二者相比艾康公司的操作流程具备何种优越性及竞争优势。”该等认定没有任何事实和法律依据，具体理由如下：（一）仅凭微策公司提供的证据不能证明相关市场上存在功能、用途与艾康公司一致（即用于切割血糖试纸条）的小滚刀切割机。一审法院据以作出前述认定的依据是杭州朗川自动化设备有限公司（以下简称：“朗川公司”）所谓“发布”于2013年5月22日的产品网页信息，该证据属网页证据，完全可以通过技术手段进行篡改，因此仅凭该组证据并不能得出相关市场上存在用于切割血糖试纸条的小滚刀切割机。况且除前述所谓的网页证据之外，微策公司并未提供任何证据证明朗川公司在该网页上公布的小滚刀切割机客观存在，甚至微策公司提交的第三方公司与朗川公司之间签订的销售合同等也仅是复印件，无法证明其向朗川公司实际购买了在该公司网页上公布的小滚刀切割机；并且微策公司也没有提供其他证据证明除朗川公司之外，仍有其他主体在实际生产销售用于切割血糖试纸条的小滚刀切割机。（二）艾康公司所主张的小滚刀切割机操作流程明显具备优越性和竞争优势，能够带来经济利益且具有实用性。第一，采用小滚刀切割血糖试纸条相比传统的单刀切割效率更高，成本更低，显然可以带来经济效益，具备明显优越性和竞争优势。第二，如前所述，微策公司在本案中所提交的证据根本不足以证明除涉案小滚刀切割机外，另有其他可以用于切割血糖试纸条的小滚刀切割机。事实上并无其他第三方采用小滚刀切割机用于切割血糖试纸条，在此情况下，一审法院要求比较涉案小滚刀切割机操作流程与“相关市场上其他小滚刀切割机操作流程有不同”，显然毫无必要也根本不可能，一审法院以此判决涉案小滚刀切割机操作流程不构成商业秘密，不能成立。二、一审法院未准许艾康公司的证据保全申请，属于程序严重错误，且正是由于该错误，导致本案一审并未查清微策公司是否获取、使用了涉案商业秘密。在此情况下，一审法院却认定艾康公司无法举证证明微策公司实施了侵害其所主张的商业秘密，显然不能成立。艾康公司提交的证据已经充分证明华杰在艾康公司任职期间可以接触到涉案商业秘密、微策公司与艾康公司经营范围类似，存在竞争关系、其所生产的血糖试纸与艾康公司生产的血糖试纸结构相似等事实。基于以上证据，艾康公司的证据保全申请符合法律规定及一般常理，对于查明本案事实具有决定性的作用。但一审法院非但没有依法准许，反而认定艾康公司“未提供充分证据证明微策公司、华杰实施了侵害其所主张的商业秘密的行为”，在事实认定及法律适用上均存在明显错误。

微策公司、华杰答辩称：一、原审法院对“小滚刀切割机操作流程”不构成商业秘密的事实认定清楚。艾康公司对其主张的商业秘密有着反复不一的陈述，在数次询问下才明确其主张的商业秘密为《滚刀切割工序操作流程》（或《切割工序操作规程》）第4.3条关于运用小滚刀切割机切割血糖试纸的操作流程。并且主张该小滚刀切割机操作流程的价值在于改变了相关行业中传统单刀切割技术生产效率低下的缺点，能够有效提升血糖试纸条切割的效率。经原审当庭核实，朗川公司已于2013年5月22日在其官网发布关于“LC-GQ111小卡滚切机”的信息，从其对该产品的说明来看，该款小卡滚切机亦适用于批量生产中将血糖试剂小条卡等精密快速切割成多条试剂条产品，其与传统单刀切割机相比，同样具备生产效率较高的特点。微策公司的股东必康公司业已于2013年向朗川公司购买了该款产品。艾康公司在原审庭审中也明确承认除其自身使用的小滚刀切割机外，在相关市场上存在其他小滚刀切割机。在相关市场已经存在功能、用途与艾康公司一致的小滚刀切割机的情形下，艾康公司并没有提供任何证据证明其所采用的小滚刀切割机操作流程与相关市场上其他小滚刀切割机操作流程有何不同，其秘密点在何处，以及二者相比，艾康公司的操作流程具备何种优越性及竞争优势。艾康公司主张微策公司侵犯其商业秘密的另一理由是，微策公司生产的血糖试纸亦为直角四边形，但艾康公司在原审庭审中明确承认，市场上存在其他直角四边形结构的血糖试纸，该结构并艾康公司独创。微策公司在原审中也提供有相关证据。因此，艾康公司关于涉案的小滚刀切割机操作流程构成商业秘密的主张，缺乏事实依据，原审法院对此认定准确。二、原审法院审判程序合法。根据《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》第四条规定：人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。作为一家在血糖行业经营多年的企业，艾康公司明知市场上存在大量直角四边形结构的血糖试纸产品，却以微策公司生产的血糖试纸为直角四边型结构为由发起诉讼。而直到原审庭审时，艾康公司仍对其主张的商业秘密有着矛盾不一的陈述，并且没有提交任何证明使用涉案小滚刀切割机操作流程能够节省成本、极大提高生产效率的证据。在没有提供初步证据的情况下，难以排除艾康公司故意通过证据保全，获取竞争对手的商业秘密，原审法院未准许艾康公司证据保全请求合法、合理。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回艾康公司上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：艾康公司成立于1995年，经营范围为生产(限2、6幢）：医疗器械类：第一类、第二类6840临床检验分析仪器，第一类、第二类、第三类6840体外诊断试剂；销售本公司生产的产品；批发、零售、进出口：医疗器械类：第一类、第二类6840临床检验分析仪器，第一类、第二类6840体外诊断试剂，第一类、第二类6841医药化验和基础设备器具，第一类、第二类6866医用高分子材料及制品，第二类6870软件，第一类、第二类6820普通诊察器械，第一类、第二类6821医用电子仪器设备，第一类、第二类6822医用光学器具、仪器及内窥镜设备等。微策公司成立于2013年，经营范围为研究、开发：生物制品，生物技术，第二类、三类6840体外诊断试剂及第二类6840临床检验分析仪器，第二类6820诊察器械，第一、二类6841医用化验和基础设备器具；生产：第二类6840临床检验分析仪器（血糖分析仪），第二类6840体外诊断试剂（血糖试纸）；第一、二类医疗器械的批发及进出口业务（不涉及《外商投资产业指导目录》限制类、禁止类项目）等。华杰于2012年10月31日与艾康公司签订固定期限劳动合同，期限为2012年10月31日至2015年10月30日，华杰从事血糖生产工艺改进技术员工作。华杰同时签订《保密承诺书》，承诺对艾康公司的商业秘密负有保密义务。该承诺书载明：“本文的‘商业秘密’是指我任职于艾康公司的过程中得知的公司产生、得到的一切无论是技术的，经营的，凡是能给公司带来收益、竞争优势，或能造成损失、竞争劣势的，或者能给公司的竞争对手带来利益，造成竞争优势的，公司认为应该保密，并采取了合理措施的信息。包括但不限于公司的产品，产品的制造过程（包括方法、公式、技术、工艺或相关技术）和技术服务以及有关艾康公司任何成员、客户和供应商的产品、生产过程和服务信息；……”“本人承认由于本人在公司的工作需要，本人将有机会接触到公司保密信息和商业秘密。……”“鉴于我本人职务涉及公司的核心内容血糖生产工艺改进技术员。本人之保密义务尤其于1、生产工艺；2、检测手段；3、生产及实验用设备，仪器；4、制剂配方、成分；5、原材物料；6、其他技术资料等。”“因为任何原因本人结束与艾康公司的劳动关系，……并且承诺在我离职之后仍对在艾康公司任职期间接触、知悉的属于公司或者虽属于第三方但公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。”“我如有违反此保密承诺，应承担10000元违约金。……”2014年10月31日，华杰从艾康公司离职，并于2014年11月-2016年11月期间在微策公司任职。艾康公司《滚刀切割工序操作规程》指明发放范围为“G-strip生产（4）”，规程4.3“小滚刀切割机操作”载明：“4.3.1打开旋转机器右侧的紧急停机按钮。4.3.2按开始按钮到‘On’位，调节速度到目标速度。4.3.3将装载在设备上的CCD定位系统电源打开。4.3.4放置卡片到进卡台和定位窗之间，使用CCD屏幕上的显示，对CCD的镜头进行微调，使定位窗上的刻度线和卡上的银线在屏幕上有效清晰显示，确认好后，再移动卡，使卡上中间银线和定位窗上的定位线完全重合。4.3.5使用推进手柄把卡输送到滚刀机的刀口，试条从刀口出来后将自然滑落到接料板上。4.3.6切割自检：切割出的试条在银电极两侧的留白均匀，银线完整，要求切割出的试条头端的碳电极完整，头端碳电极距离头端有留白。4.3.7重复步骤4.3.4到4.3.5，直到所有的卡被切完。4.3.8任务完成，按停机按钮，并按下紧急停机按钮。”该文件现因更新而作废，更新的文件《切割工序操作规程》指明发放范围为“G-strip生产（6）”，保留了原《滚刀切割工序操作规程》上述4.3“小滚刀切割机操作”的全部内容，并在4.3.6后增加一条：“切割人员还需根据切割出试剂条的留白效果，适当调整。”华杰作为血糖试剂生产部人员能够接触到上述《滚刀切割工序操作规程》。2016年9月26日，艾康公司的委托代理人董世博向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，公证员、公证处工作人员及董世博来到位于浙江省杭州市庆春路127号的“华东大药房”，董世博以消费者身份购买血糖仪三个、血糖试纸与一次性使用无菌末梢采血针各三盒，并取得单据三张。公证人员将所购实物带回公证处，由公证员及公证处工作人员进行封装后，交董世博保存。同月27日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2016）浙杭钱证内字第16919号公证书。当庭拆封以上公证实物，内含“微策一诺”血糖试纸一盒及瑞成医疗一次性使用无菌末梢采血针一盒50支。其中，血糖试纸标明生产商为微策公司，试纸结构为直角四边形。艾康公司确认其生产的血糖试纸结构亦为直角四边形，且该结构并非其独创，相关市场上存在其他直角四边形结构的血糖试纸。经当庭勘验，朗川公司在其官网（××）上发布“小卡滚切机”的产品信息，载明：“LC-GQ111滚切机是本公司自主研发的一款高精度，高效率滚切设备，适用于批量生产中将血糖试剂小条卡，快速诊断试剂小条卡，生化产品小条卡等精密快速切割成多条试剂条产品，……，能够避免单刀斩切机产生的累积误差。……”“主要特点：……2.效率高，能将一张条卡一次性滚切成所需尺寸的多条试剂条产品，3.LC-GQ111滚切机的产量为斩切机的8倍左右，且不用经常修刀片……”网页显示发布产品信息时间为2013年5月22日。杭州必康投资管理有限公司（以下简称必康公司）于2013年7月26日与朗川公司签订《小卡滚切机销售合同》，向朗川公司购买LC-GQ111小卡滚切机。必康公司系微策公司的股东。

一审法院认为：本案艾康公司主张微策公司、华杰侵害其商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。艾康公司在本案中主张的商业秘密系《滚刀切割工序操作流程》（或《切割工序操作规程》）第4.3条关于运用小滚刀切割机切割血糖试纸的操作流程。本案中，记录艾康公司所主张的商业秘密的载体为《滚刀切割工序操作流程》（或《切割工序操作规程》）文件，从该文件的首部载明的“发放范围”来看，该文件对于发放的部门人员范围作出了限定，同时，从艾康公司要求华杰签署保密承诺书以及保密承诺书中关于华杰对生产工艺等的信息负有突出保密义务的事实亦可看出，艾康公司对涉案的小滚刀切割机操作流程采取了一定的保密措施。艾康公司主张该小滚刀切割机操作流程的价值在于改变了相关行业中传统单刀切割技术生产效率低下的缺点，能够有效提升血糖试纸条切割的效率。根据原审法院查明的事实，朗川公司已于2013年5月22日在其官网发布关于“LC-GQ111小卡滚切机”的信息，从其对该产品的说明来看，该款小卡滚切机亦适用于批量生产中将血糖试剂小条卡等精密快速切割成多条试剂条产品，其与传统单刀切割机相比，同样具备生产效率较高的特点。微策公司的股东必康公司业已于2013年向朗川公司购买了该款产品。艾康公司亦承认除其自身使用的小滚刀切割机外，在相关市场上存在其他小滚刀切割机。在相关市场已经存在功能、用途与艾康公司一致的小滚刀切割机的情形下，艾康公司无法说明其所采用的小滚刀切割机操作流程与相关市场上其他小滚刀切割机操作流程有何不同，其秘密点在何处，以及二者相比，艾康公司的操作流程具备何种优越性及竞争优势。故艾康公司关于涉案的小滚刀切割机操作流程构成商业秘密的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持告艾康公司主张微策公司、华杰实施了侵害其主张的商业秘密的行为，理由是微策公司生产的血糖试纸亦为直角四边形，使用艾康公司的小滚刀切割机操作流程能够节省成本、极大提高生产效率，再结合华杰在艾康公司工作期间的职务及其离职后任职于微策公司的事实，认为微策公司和华杰侵害其主张的商业秘密的可能性极大。本案中，虽然从艾康公司提交的证据可以看出华杰在艾康公司担任血糖生产工艺改进技术员期间能够接触到艾康公司所主张的商业秘密信息，微策公司与艾康公司经营范围类似，在相关领域存在竞争，其所生产的血糖试纸与艾康公司生产的血糖试纸均为直角四边形结构，但艾康公司亦在庭审中承认，直角四边形结构并非艾康公司独创，在相关市场上存在其他直角四边形结构的血糖试纸。从血糖试纸本身并无法鉴别微策公司使用了何种生产工艺或流程。艾康公司的上述理由仅系自行推测，其所提供的依据既无法证明华杰违反保密承诺向微策公司披露涉案小滚刀切割机操作流程，也无法证明微策公司明知此仍获取、使用该操作流程，故艾康公司的该项主张，亦缺乏相应事实依据。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。本案中，艾康公司既未提供充分证据证明其所主张的小滚刀切割机操作流程构成商业秘密，又未提供充分证据证明微策公司、华杰实施了侵害其所主张的商业秘密的行为，故对艾康公司的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2017年8月16日判决如下：驳回艾康公司的诉讼请求。案件受理费50元，由艾康公司负担。

二审中，艾康公司、微策公司、华杰均未提交证据。

经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、艾康公司主张的小滚刀切割机操作流程能否构成商业秘密；二、微策公司、华杰有无实施侵犯艾康公司商业秘密的行为。

对于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。

艾康公司认为微策公司、华杰侵害了其商业秘密，首先应证明其拥有的商业秘密符合法定条件，即不为公众所知悉，具有价值性、实用性和采取了合理的保密措施。对此，本院认为，一方面，本案中，艾康公司主张作为商业秘密保护的“小滚刀切割机切割血糖试纸的操作流程”系其小滚刀切割机器的操作步骤，对于机器的操作步骤而言，打开开关、调节设备按钮、关停机器均属一般操作人员的基本常识和常规流程，并不属于商业秘密所保护的对象。因此，艾康公司对涉案操作流程中除上述步骤以外的关于放置卡片、调整刻度、输送卡片、切割自检等步骤是不为所属技术领域的人的一般常识或者行业惯例的技术信息负有举证义务。另一方面，微策公司提交的其与朗川公司之间的购货合同、发票可以和朗川公司于2013年5月22日在其官方网站发布的关于“小卡滚切机”信息的事实相互印证，从而证明在华杰离职前市场上已存在与艾康公司所使用的小滚刀切割机功能、用途相同的切割机。因此，艾康公司还需对其主张的操作流程与市场上其他功能、用途相同的切割机的使用步骤相比其秘密点何在进行举证。也即，艾康公司对涉案小滚刀切割机操作流程是否系不为公众所知悉的技术信息负有举证义务。根据现有证据，艾康公司并不能证明涉案的操作流程系不为公众所知悉的技术信息，故艾康公司关于涉案操作流程构成商业秘密的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。鉴于艾康公司主张的商业秘密不成立，本院对于第二个争议焦点不再予以评述。

另，关于艾康公司认为原审法院未准许其证据保全申请属程序错误的问题，本院认为，鉴于艾康公司在本案中未提供初步证据证明其商业秘密成立的情形下，原审法院未准许其证据保全申请并不不当。

综上所述，艾康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人艾康生物技术（杭州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李奕

审判员潘才敏

审判员黄斯蓓

二〇一七年十二月八日

书记员黄芳