上诉人（原审原告）：江苏欧耐尔新型材料股份有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇寰庆路2980号中节能（昆山）循环经济产业园56号楼。

法定代表人：章锡武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘民选、陆世皎，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡帝科电子材料科技有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区锦程大道11号。

法定代表人：史卫利，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：殷春雨，男，1977年2月4日生，，住江苏省姜堰市。

共同委托诉讼代理人：陈易平，江苏瑞莱律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：朱琪，江苏瑞莱律师事务所实习律师。

上诉人江苏欧耐尔新型材料股份有限公司因（以下简称欧耐尔公司）与被上诉人无锡帝科电子材料科技有限公司（以下简称帝科公司）、殷春雨侵害经营秘密纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人欧耐尔公司的委托诉讼代理人刘民选、陆世皎，被上诉人帝科公司、殷春雨的共同委托诉讼代理人陈易平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧耐尔公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对于欧耐尔公司所主张的经营秘密不构成商业秘密的认定错误，一审法院将欧耐尔公司主张的经营秘密机械地割裂成正面银浆的销售价格和浙江艾能聚光伏科技股份有限公司（以下简称艾能聚公司）对于正面银浆的特殊需求两个方面。艾能聚公司的特殊需求需要在长期稳定交易和测试中能才获得，欧耐尔公司花费大量人力、物力后才获悉。艾能聚公司并不会主动向其他的正面银浆的提供者提出相同的测试要求，进而知晓其特殊需求。而欧耐尔公司与艾能聚公司稳定的交易关系，也需要人力维系。关于产品价格，虽然正面银浆的价格会因银价的上下浮动产生波动，但核心因素还是基础价格的制定，帝科公司之所以制定了普遍低于或接近于欧耐尔公司的产品单价正是因为其知道了欧耐尔公司的基础价格的制定方式，从而使帝科公司获得了竞争优势。二、一审法院认定欧耐尔公司未完成举证责任是错误的，帝科公司与艾能聚公司发生正面银浆的交易时间与殷春雨加入帝科公司的时间完全重合，帝科公司此前从未与艾能聚公司发生过任何交易，恰恰是殷春雨加入后突然获得了大批量的艾能聚公司的订单，本身就不符合一般的交易习惯和常理，欧耐尔公司的举证已经达到了高度盖然性，应当得到认可。

帝科公司、殷春雨共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，帝科公司也是经过长期的产品测试才能将产品销售给艾能聚公司，帝科公司制定正面银浆产品销售价格的决定性因素是银粉的价格。二、欧耐尔公司认为的时间重合仅是推测，帝科公司近两年销售额急剧增加，有大量新增客户，且殷春雨在欧耐尔公司处并未处理欧耐尔公司的销售合同，对欧耐尔公司正面银浆产品的销售价格也不知情。综上，请求驳回上诉，维持原判。

欧耐尔公司向一审法院起诉请求：1.确认帝科公司和殷春雨侵犯欧耐尔公司的商业秘密；2.帝科公司和殷春雨立即停止侵权行为；3.帝科公司和殷春雨向欧耐尔公司赔礼道歉；4.帝科公司和殷春雨共同赔偿经济损失50万元；5.帝科公司和殷春雨共同承担维权支出的合理费用10万元。诉讼过程中，欧耐尔公司放弃第1项诉讼请求，变更第3项诉讼请求为：帝科公司和殷春雨消除影响。欧耐尔公司主张的经营秘密内容范围是1、欧耐尔公司与艾能聚公司交易正面银浆的成交价格；2、艾能聚公司对于正面银浆产品的特殊需求，指艾能聚公司要求欧耐尔公司提供的正面银浆产品性能超过三星同类产品，具体反映在电性能等测试数据、栅线印刷情况记录。

一审法院认定事实：1、（2016）沪静证经字第3291号公证书；2、报销单据。两项证据有原件可以核对，真实性不存在异议，可以采信，公证书的内容是殷春雨在欧耐尔公司任职时使用的电子邮箱账号收发的电子邮件，根据邮件的内容、费用报销的事实，可以认定艾能聚公司是殷春雨负责跟踪落实的客户，殷春雨在正面银浆产品的销售环节中，能够获知销售成交价格，产品检测数据。3、测试数据记录；4、实验报告。虽然两项证据是欧耐尔公司单方制作形成的，但是双方都认可艾能聚公司要求对提供的正面银浆产品进行测试的事实，且帝科公司也能提供类似的测试数据，故一审法院对证据的真实性予以采信，结合当事人的质证意见，可以认定艾能聚公司对向其提供正面银浆产品的市场主体提出产品测试的要求，决定各项测试指标。

一审法院认为，案件的争议焦点有以下两点：1、欧耐尔公司在本案主张的经营秘密内容和范围是否符合法律规定的商业秘密的构成要件以及与本案是否有关联；2、殷春雨和帝科公司有无侵害商业秘密的行为。依据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。欧耐尔公司主张的正面银浆的销售价格是其经营秘密不成立，虽然欧耐尔公司与帝科公司都宣称不可能获知对方的销售价格，但是双方也同时承认正面银浆的价格会因银价的上下浮动产生波动，更为重要的是欧耐尔公司没有解释其制定的销售价格如何能为其带来经济利益，例如竞争优势。因此在本案中，欧耐尔公司不能就其正面银浆的销售价格信息主张为经营秘密。欧耐尔公司主张的艾能聚公司对于正面银浆产品的特殊需求是其经营秘密也不成立，艾能聚公司不仅是对欧耐尔公司，也对其他正面银浆的提供者提出相同的测试要求，艾能聚公司通过各项指标测试选择性能更优的产品并不是所谓的特殊的产品需求，同时也是参与竞争的企业都能够知晓的。因此，欧耐尔公司主张的产品特殊需求不构成法律规定的商业秘密。另外，欧耐尔公司指控二被告存在侵权行为仅是根据殷春雨跳槽的事实，以及帝科公司与艾能聚公司发生正面银浆的交易时间与殷春雨加入帝科公司的时间重合的事实进行的推测，并未完成举证义务。综上，欧耐尔公司主张帝科公司和殷春雨侵害经营秘密没有事实依据，不予支持，依法应予驳回。

据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回欧耐尔公司的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由欧耐尔公司负担。

二审中，欧耐尔公司认为一审法院遗漏查明了欧耐尔公司与艾能聚公司存在长期稳定的正面银浆产品的交易关系、艾能聚公司对于正面银浆产品具有特殊需求、殷春雨加入帝科公司时间与帝科公司和艾能聚公司发生交易的时间重合等诸多事实。帝科公司、殷春雨对一审法院查明的事实无异议。

二审中查明如下事实：

一、殷春雨的任职情况

2014年6月1日，欧耐尔公司与殷春雨签订《全日制劳动合同书》，约定双方的劳动合同自2014年6月1日起至2015年5月31日止。一审中，双方确认殷春雨于2012年12月入职欧耐尔公司。

欧耐尔公司与殷春雨还签订过员工保密协议书，约定殷春雨为欧耐尔公司服务并参与导电银浆料相关技术及资料如生产部生产制造、质量管理或物流配送或技术部之技术引进、开发、调整或管理部之生产管理业务。殷春雨因执行银浆所产生或保有之笔记、资料、磁盘片、参考文件、表单、图表等各种文件及媒体之所有权归欧耐尔公司所有。凡欧耐尔公司生产之秘密、技术经验、客户资料、员工训练方式和教材手册，及其它经欧耐尔公司告知，或欧耐尔公司列为机密之书面或非书面信息，皆属欧耐尔公司银浆之营业秘密，非经欧耐尔公司书面同意，殷春雨不得无偿或有偿以任何理由或形式，泄漏他人或供自己使用等。

2015年5月20日，殷春雨向欧耐尔公司申请辞职，并获得批准，于5月31日正式离职。

宜兴市社会保险基金管理中心出具的人员缴费信息显示，帝科公司于2015年6月开始为殷春雨缴纳社保基金。

二、殷春雨接触到的经营信息及欧耐尔公司主张的客户名单的情况

2012年9月9日，殷春雨向欧耐尔公司相关领导发邮件称：ENC销售部门正逐步走向正轨，对近一段工作，为下一步重点客户进行了一些疏理，具体详见附件。附件显示，对于艾能聚公司9月份达成的目标为争取到正面银浆的实验等。2013年3月25日，殷春雨发送名为“本周工作计划”的邮件，其中涉及艾能聚公司的内容为“正面银浆实验”等。2013年10月25日，胡英俊向殷春雨发送邮件，内容为:附件是艾能聚样品数据，请查收。附件显示为“156多晶正电极”的测试数据。

欧耐尔公司与艾能聚公司就ENC正面银浆于2013年、2014年、2015年1月至3月分别交易2笔、10笔、6笔，单价的波动区间为4743.59元至6324.79元。

二审中，欧耐尔公司再次确认，其主张的秘点包括正面银浆的销售价格及艾能聚公司对于正面银浆的性能要求等。正面银浆的价格虽然受银价的影响，但仍然存在基数，而基数具有保密性；艾能聚公司对正面银浆的性能要求系通过多次测试才能获知的，而艾能聚公司向欧耐尔公司提供测试机会乃基于两公司间长期稳定的交易关系。

帝科公司则认为，正面银浆的价格主要取决于国际银价市场，对于欧耐尔公司所称的价格基数，帝科公司不知情；艾能聚公司向每个供应商都提出了测试要求，帝科公司同样通过长期的产品测试后才与艾能聚公司订立销售合同。

三、关于帝科公司与艾能聚公司的交易情况

宜兴市国家税务局出具的帝科公司的税务发票记录显示，从2015年6月开始，帝科公司与艾能聚公司就正面银浆发生交易，交易的笔数至2016年5月已将近百笔，单价的波动区间为4401.71元至5042.73元。

2016年6月23日，艾能聚公司出具《关于我司使用正银说明》，载明：我司2014年第三季度开始采购欧耐尔公司的正银产品。2015年2月份由于欧耐尔产品达不到我司工艺要求，我司开始使用韩国三星正银浆料并完全停止欧耐尔公司正银采购。自2015年8月份帝科公司产品性能超过韩国三星产品。我司逐步采购帝科公司正银产品。我司选用正银产品主要依据产品性能及工艺要求而定。

本案二审的争议焦点：欧耐尔公司所主张的经营信息能否认定为经营秘密。

本院认为：

一、在一审中，欧耐尔公司明确其主张的经营信息主要包括三个方面的内容：一是艾能聚公司的独特需求，指艾能聚公司采购的正银产品需要能够打印更细的栅线并保证较高的电性能；二是欧耐尔公司与艾能聚公司正银产品的交易价格；三是供应商的选择条件，指艾能聚公司与欧耐尔公司基于背银产品长期稳定交易而形成的良好的合作关系，及殷春雨利用艾能聚公司物质、金钱条件而获得的交易基础和信任基础。对此，本院认为，商业秘密只能是某种呈现在一定的载体上并具有特定内容的信息，而不是某种社会关系，欧耐尔公司所主张的第三方面的经营信息因缺乏具体的内容而不属于法律规定的商业秘密的范围。因此，一审法院将欧耐尔公司所主张的经营信息归纳为前两个方面并无不当。

二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。第十条规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。欧耐尔公司主张的经营信息能否构成商业秘密，取决于该经营信息是否符合三个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权利人对该信息采取了合理的保密措施。

第一方面的经营信息即艾能聚公司的独特需求。本院认为，就客户的所需产品而言，由于艾能聚公司为研发、制造太阳能电池的上市公司，致使其需求相关光伏产品的信息本身属于公知信息，不可能为某一主体所独享。就艾能聚公司所需的产品性能而言，本院尤其注意到，在正银产品的交易过程中，是由生产厂家先按产品使用方的技术性能要求提供样品，待样品试用合格后才建立正式的购销关系，这说明正面银浆的交易属于典型的买方市场，而所有的生产厂家在建立自己客户的过程中，首先必须表明其能够满足需方的技术要求，并付出自己的商业努力，这一点也可从艾能聚公司提供的说明中得到印证。即艾能聚公司对于正银产品的性能需求是每一个试图与艾能聚公司建立交易往来的生产厂家所容易获得的，因此，该方面的经营信息不符合“不为公众所知悉”这一构成要件，不具备秘密性，无法被认定为商业秘密。

第二方面的经营信息，即欧耐尔公司与艾能聚公司正银产品的交易价格。因公司之间的交易价格一般均难以通过公开渠道予以获悉，本案双方对此亦有上述共识，故可以认定该方面的经营信息具有的秘密性。欧耐尔公司主张帝科公司获悉了欧耐尔公司正银产品的定价，以普遍低于欧耐尔公司定价的报价才获得了与艾能聚公司的交易机会，即欧耐尔公司的产品定价具有商业价值。对此，本院认为，首先，欧耐尔公司认可正银产品的价格受到国际银价的影响，而欧耐尔公司、帝科公司与艾能聚公司的交易时间并没有重叠，在欧耐尔公司未提供证据证明两个交易时间国际银价的情况下，不同时间的价格不具有可比性；其次，欧耐尔公司与帝科公司正银产品的价格均有一定的波动区间，而两个区间具有部分的重叠，即帝科公司较高的成交价格高于欧耐尔公司较低的成交价格，此外，帝科公司与艾能聚公司正银产品的交易笔数约五倍于欧耐尔公司与艾能聚公司的交易量，交易量也会对交易价格产生影响，因此，单纯的价格比较难以认定帝科公司因为定价而获得交易机会。而且，欧耐尔公司并未举证证明或作进一步解释其定价可以为欧耐尔公司带来经济利益或获得竞争优势，因此，本院难以认定该方面的经营信息具备“现实的或者潜在的商业价值”这一商业秘密构成要件，同时亦无法认定帝科公司在经营中使用了上述经营信息。

综上，欧耐尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。但必须指出的是，一审判决对于证据的认定、事实的查明过于简单，未能全面地反映案件情况，二审对此予以纠正，判决认定了所依据的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由江苏欧耐尔新型材料股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陆超

审判员包文炯

审判员酆芳

二〇一七年五月四日

书记员顾蔚