上诉人(原审原告):艾康生物技术（杭州）有限公司，住所地杭州市西湖区振中路210号。

法定代表人：洪宣，总经理。

委托诉讼代理人：王琦，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):陈露，男，1983年12月12日出生，汉族，住杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：王登远、丰骏杭，天册（上海）律师事务所律师。

上诉人艾康生物技术（杭州）有限公司（以下简称艾康公司）因与被上诉人陈露侵害商业秘密纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

艾康公司上诉请求：1、撤销（2016）浙0106民初9018号民事判决，改判支持艾康公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈露承担。事实和理由：一、艾康公司在一审中已经提交了充分的证据足以证明艾康公司所主张的客户名单已经构成商业秘密。一审判决认定“未能提供有效证据证实其主张的客户名单已构成商业秘密”显然属于事实认定错误。1、从艾康公司一审提交的证据7《浙敬会专审字（2016）第221号艾康生物技术（杭州）有限公司专项审计报告》可以明显反映出DevitaIlacGidaSaglikUrunleriMed.Ith.Ihrc.San.Tic.Ltd.Sti（以下简称：“Devita公司”）、CrownHealthcareKenyaLimited（CrownSolutionsLtd）（以下简称：“Crown公司”）与艾康公司之间存在长期、稳定的交易关系，是艾康公司在一定时间段内相对固定的，有独特交易习惯内容的客户。并且该等稳定交易关系显然是艾康公司经过长期努力和付出后形成的，他人无法通过公开途径而轻易获得。2、从艾康公司一审提交的证据4《Devita公司订单明细表》及相应PFI、发票、提单；证据5《Crown公司订单明细表》及相应的PFI、发票、提单，除可证明该几家公司与艾康公司之间存在长期、稳定的交易关系外，各单PFI上的内容也可以反映该几家公司与艾康公司之间的交易习惯，如付款方式、包装方式、运输方式等；对产品的交易需求；价格承受能力等明显区别于可从公开渠道获得的客户信息。3、从艾康公司一审提交的证据1《保密承诺书》来看，艾康公司已经对于涉案客户信息采取相应的保密措施，并要求陈露予以签署。4、由于客户的交易习惯、交易需求、价格承受能力甚至客户主管人员的个性等信息常常难以固化，因此也可以凭对于双方长期稳定的交易往来等情况来判断该客户信息是否区别于从公共渠道容易获得的企业名录，是否构成“不为公众所知悉”的信息，由此可见长期稳定的交易关系本身也应当属于商业秘密的载体之一。在本案艾康公司已经举证证明与前述公司之间长期稳定的交易关系，故自然也符合商业秘密的构成要件。二、艾康公司提交的证据已经形成了完整的证据链，足以证明陈露实施了侵犯商业秘密的不正当竞争行为，一审判决认定艾康公司“未能提供有效证据证明陈露实施了艾康公司主张的侵犯商业秘密的不正当竞争行为”在事实认定和法律适用上均存在错误。1、根据一审法院的调查结果，陈露离职后前往与艾康公司存在竞争关系的杭州微策生物技术有限公司（下称：“微策公司”）处工作。2、根据艾康公司一审提交的证据3《网页截图及翻译件》、《（2016）浙杭之证字第7712号公证书》、证据6《（2016）浙杭钱证内字第18506号公证书》可以看出，微策公司已经和Devita公司建立业务关系。3、虽然艾康公司因限于举证能力，暂无法提供微策公司和Crown公司之间建立业务关系的直接证据，但在本案一审中艾康公司已经向一审法院前往杭州海关申请调取微策公司2013年8月21日后出口海关申报材料，但一审法院违反法定程序，未依法准许艾康公司的举证申请，由此导致本案关键事实没有查明。4、从艾康公司一审提交的证据7《浙敬会专审字（2016）第221号艾康生物技术（杭州）有限公司专项审计报告》还可以看出，微策公司成立后，艾康公司对于涉案几家客户的提货金额逐年下降，结合前述证据显然可以得出陈露将前述客户信息披露给微策公司实施不正当竞争之事实。

陈露答辩称：一、原审法院对艾康公司主张的客户名单不构成商业秘密的事实认定清楚。根据我国《反不正当竞争法》及相关司法解释规定，艾康公司要主张其客户名单构成商业秘密，至少要证明其客户信息的特有性；其与客户具有长期稳定的交易关系；其为客户信息所付出的劳动、金钱和努力。本案中，其提交的证据均非有效证据。因本案系侵害商业秘密之诉。因此，艾康公司负有证明其拥有的商业秘密内容、范围，采取的保密措施，以及陈露实施的具体不正当竞争行为这些方面的举证责任。但艾康公司提交的证据，从形式上看，不符合证据认定的最低要求。从内容来看，也没有证明艾康公司已经与涉案客户通过长期贸易来往形成了较为特定化的交易内容。艾康公司未能在本案中提供充分有效的证据证实其主张的客户名单已构成商业秘密，故其主张权利的前提未能成立。原审法院对此认定准确。二、原审法院审判程序合法。根据《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》第四条规定：人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。艾康公司主张陈露侵犯其商业秘密，但其提交的大量所谓商业秘密载体的证据都没有原件，不符合证据认定的基本要求。在没有提供初步证据的情况下，难以排除艾康公司故意通过证据保全，获取竞争对手的商业秘密，原审法院未准许其证据保全请求合法、合理。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回艾康公司的上诉请求，维持原判。

艾康公司向一审法院起诉请求：1.判令陈露继续履行《保密承诺书》约定的全部离职后保密义务，并以书面形式向艾康公司赔礼道歉；2.判令陈露向艾康公司支付违约金70000元；3.由陈露承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：艾康公司成立于1995年5月2日，注册资本为950万美元，经营范围为生产：医疗器械类：第一类、第二类6840临床检验分析仪器，第一类、第二类、第三类6840体外诊断试剂；销售本公司生产的产品；批发、零售、进出口：医疗器械类：第一类、第二类6840临床检验分析仪器，第一类、第二类6840体外诊断试剂，第一类、第二类6841医药化验和基础设备器具等。微策公司成立于2013年8月21日，注册资本为33333333元，经营范围为研究、开发：生物制品，生物技术，第二类、第三类6840体外诊断试剂及第二类6840临床检验分析仪器，第二类6820诊察器械，第一、二类6841医用化验和基础设备器具；生产：第二类6840临床检验分析仪器（血糖分析仪），第二类6840体外诊断试剂（血糖试纸）；第一、二类医疗器械的批发及进出口业务等。2009年4月15日，艾康公司、陈露签订《劳动合同》一份，约定：用人单位为艾康公司，劳动者为陈露，劳动合同类型及期限为固定期限自2009年4月15日起至2012年4月14日，陈露从事血糖国际销售工作等。同日，陈露签署《保密承诺书》一份，承诺由于本人在艾康公司单位任职，自接受职务之日起就对艾康公司负有保密义务，同意除了因为对艾康公司或其他成员的明确职责要求外，不会以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的公司其他职员）知悉属于艾康公司或者虽属于他人但艾康公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务外使用这些秘密信息。本人承认由于本人在公司的工作需要，本人将有机会接触到公司保密信息和商业秘密。本人同意在公司的任职期间以及与公司解除合同后，本人将不会直接的或间接的转移或者尝试转移公司（或者任何下属公司）任意种类的业务，包括但不限于招揽或者干涉公司的所有客户、用户、成员、公司合作方或者供应商，或者招募、劝诱或者鼓励公司所雇用的其他员工终止劳动合同。鉴于本人职务涉及公司的核心内容产品销售，本人之保密义务尤其于客户资料和信息、销售政策、产品价格等相关文件和资料。本人承诺在离职之后仍对在艾康公司处任职期间接触、知悉的属于艾康公司或者虽属于第三方但艾康公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。如有违反此保密承诺，应承担70000元违约金等。2011年7月，陈露从艾康公司单位离职。2016年10月8日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会向艾康公司出具西劳人仲不字（2016）第47号不予受理案件通知书，载明：经查，你单位主张被申请人陈露继续履行保密义务、赔礼道歉并支付违反保密义务违约金70000元的申诉请求，不属于劳动人事争议仲裁受案范围。2016年10月12日，艾康公司认为陈露的行为严重违反了《保密承诺书》的约定，遂以侵害商业秘密纠纷诉至一审法院。庭审中，艾康公司再次明确其提起的系侵权之诉，并陈述其第1项诉讼请求要求陈露继续履行约定的保密义务，即系要求陈露停止侵权的具体形式；第2项诉讼请求是按约定的违约金标准要求陈露赔偿损失。

一审法院认为：本案艾康公司提起的系侵害商业秘密之诉。因此，艾康公司负有证明其拥有的商业秘密内容、范围，采取的保密措施，以及陈露实施的具体不正当竞争行为这些方面的举证责任。本案中，艾康公司主张的商业秘密为客户名单。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单；客户名单的内容除包括客户名称、地址等一般信息外，还应当包括客户需求类型、交易习惯、经营规律等综合性客户信息，单独的客户名单的列举不能构成商业秘密；应是在一定时间段内相对固定的，有独特交易习惯内容的客户；应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而轻易获得；并且是权利人经过一定努力和付出，包括人、财、物和时间的投入后形成的。而艾康公司未能在本案中提供充分有效的证据证实其主张的客户名单已构成商业秘密，故其主张权利的前提未能成立。况且，艾康公司提交的现有证据亦仅能证明陈露向其作出的有关保密承诺，但未能提供有效证据证明陈露实施了艾康公司主张的侵犯商业秘密的不正当竞争行为。故对艾康公司据此主张的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2017年8月31日判决如下：驳回艾康公司的诉讼请求。案件受理费1550元，由艾康公司负担。

二审中，艾康公司与陈露均未提交证据。

经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、艾康公司主张的客户名单能否构成商业秘密；二、陈露有无实施侵犯艾康公司商业秘密的行为。

对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特定客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

在本案中，艾康公司主张的商业秘密为包括DEVITA公司、Crown公司在内的客户及其交易习惯、交易需求和价格承受能力，但是，其提供的与DEVITA公司签订的交易合同未经公证认证程序，DEVITA公司和Crown公司的订单明细表、形式发票、商业发票、提单均为打印件，不符合证据的形式要件，故上述交易合同、商业发票、形式发票、提单均无法作为艾康公司所主张的商业秘密载体；退一步说，即使能够证明艾康公司与DEVITA公司、CROWN公司的长期交易属实，艾康公司也没有明确其主张构成商业秘密的交易习惯、交易需求及价格承受能力的具体内容；至于艾康公司提供的专项审计报告仅能反映DEVITA公司、Crown公司与艾康公司在2014年至2016年之间存在销售、提货关系以及提货金额、提货港口等信息，并不能证明双方之间通过长期的贸易往来已经形成了较为特定化的交易内容。因此在艾康公司所主张的商业秘密的内容尚不能确定的情况下，艾康公司主张的商业秘密亦不成立。鉴于艾康公司并未举证证明该客户信息不为公众所知悉，其为获取客户信息、建立交易关系付出大量劳动、金钱和努力的事实，故本案不能仅以客户名单和交易关系本身作为商业秘密保护的内容，仍需要举证证明其主张构成商业秘密的特殊交易信息的具体内容。综上，本院认为，艾康公司并未提供充分的证据以证明其所主张的客户名单构成商业秘密。鉴于艾康公司主张的商业秘密不成立，本院对于第二个争议焦点不再予以评述。

综上所述，艾康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1550元，由上诉人艾康生物技术（杭州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李奕

审判员潘才敏

审判员黄斯蓓

二〇一七年十二月八日

书记员黄芳