黄福香诉资兴市城市管理行政执法局规划行政强制及行政赔偿案
湖南省桂阳县人民法院
行政判决书
原告黄福香。
委托代理人贺小耀(原告黄福香之子)。
被告资兴市城市管理行政执法局。
法定代表人宋志剑，该局局长。
委托代理人邓咏辉，系资兴市城市管理行政执法局法制股股长。
委托代理人张帆舟，系资兴市城市管理行政执法局机动中队中队长。
原告黄福香诉被告资兴市城市管理行政执法局城市规划行政强制及行政赔偿一案，于2017年8月15日向本院提起行政诉讼。本院依据法【2015】376号《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件集中管辖试点工作的批复》于同日立案后，于2017年8月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人贺小耀、被告的委托代理人邓咏辉、张帆舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告资兴市城市管理行政执法局于2017年5月26日拆除了原告黄福香在资兴市大全路麒麟大酒店对面房屋修建封闭滴水过道。
原告诉称，2017年5月20日，原告参照本栋邻居门头雨棚加固改造的方法，请来了师傅，在自家房屋滴水范围内对裂缝漏水雨棚进行加固维护(已砌2.7米左右)。5月25日上午10时许，来了几个未着执法服装，也未出示任何身份证件，说是资兴市城市管理行政执法局执法人员，要求原告立马停工，于是原告照办了。5月26日10时左右，资兴市城市管理行政执法局执法人员又来了，同样未出示任何证件及法律文书，直接推倒了几个墙柱，在一个叫李队的拿着手机拍录和指挥下轮换上阵强拆完之后扬长而去。5月27日，原告将被告的“三无”执法行为及请求反应到资兴市纪委。6月1日上午，身穿城管制服的贺队、焦队及2名未穿制服的女队员到原告家就原告反应的情况作了一下解释。6月8日，城管局纪检组找原告儿子作了一个问话笔录。6月19日，城管局又来现场查看了一下，时至今日未得结果。被告作为政府的行政执法部门，在执法过程中，应依法行政，文明执法，不应是“三无”执法，违法执法。被告在行政强拆过程中，拆前未作任何宣传公示，拆中未履行任何法律手续，拆后未对所拆墙砖沙土作任何处理，如此执法给原告造成近万元的经济损失。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请法院依法判决：1、确认被告的强制拆除行为违法；2、被告赔偿因行政行为违法造成原告的损失7470元；3、诉讼费用由被告全部承担。
原告向本院提交如下证据：
1、2017年5月26日强拆部分照片复印件，拟证明被告资兴市城市管理行政执法局未着装拆除行为违法；
2、损失详单(出示原件)，拟证明被告资兴市城市管理行政执法局造成原告损失7470元；
3、U盘资料(当庭播放)，拟证明被告资兴市城市管理行政执法局拆除行为的整个过程。
被告辩称，1、被告行政执法中实体正确。原告在大全路麒麟酒店对面房屋擅自封闭滴水过道，没有取得规划审批手续，在拆除前已经由资兴市住房和域乡规划建设局调查确认为违法建设。根据《资兴市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》(资政发【2016】4号)文件，被告对”未取得建设工程规划许可证进行建设”的行为行使行政处罚权。且《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2、被告行政执法依程序正当履职。2017年5月25日，资兴市查违拆违控违办工作人员在城区日常巡查时发现原告在大全路麒麟酒店对面房屋新建建筑物，询问得知该建筑没有办理任何手续，于是要求原告立即停止建设，并将此事通知了规划、城管等相关部门。当天，规划、城管等部门一起到现场调查核实，确定该建筑物未办理相关手续，属违法建筑。于是城管工作人员按照行政执法的正常程序，通知贺小耀(原告之子)到城管中队接受调查处理(考虑到原告年事已高，便通知其子代其前来)。下午3点左右，贺小耀到中队接受调查，中队长贺军向其出示了证件，并宣传了相关法律法规。拆除之前城管工作人员又打电话通知了贺小耀(在纪检谈话笔录中，贺小耀也承认接到了通知)，并非原告所说的“行政执法强拆，拆前未作任何宣传公示”。在拆除过程中，原告黄福香、贺小耀均在现场且无异议。拆后建筑材料保留在原地，由原告自行处理。3、原告无理由要求赔偿。根据资兴市住房和城乡规划建设局和资兴市城市管理行政执法局工作人员实地调查，原告在大全路麒麟酒店对面房屋擅自封闭滴水过道，没有取得规划审批手续，被拆除的是违法建筑，要求赔偿的是非法利益，不应得到保护。况且在拆除过程中，被告并未给原告造成直接损失。因此，原告要求赔偿无任何依据，应不予以支持。
被告在举证期限内向本院提交如下证据、依据：
1、《资兴市人民政府办公室关于成立资兴市查违拆违控违工作领导小组的通知》(资政办函[2017]28号)复印件，拟证明拆除时的工作人员是由资兴市人民政府招聘的，着装未能统一；
2、交办函(资查办函[2017]5号)，拟证明原告修建雨棚未取得建设规划许可证；
3、资兴市住房和城乡规划建设局的回复函，拟证明原告的建筑是违法的；
4、《资兴市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归市城市管理行政执法局行使的通知》(资政发[2017]4号)复印件，拟证明被告对本案具有执法权；
5、资兴市城管局纪检调查(谈话)笔录复印件，拟证明原告儿子事前接到了被告的电话通知；
6、5月25日贺小耀到被告处接受调查时的照片复印件，拟证明在拆除前贺小耀到被告处接受调查，且被告出示了相关证件；
7、建筑拆除前照片复印件，拟证明违法建筑物的原貌；
8、建筑拆除中照片复印件，拟证明被告文明拆除；
9、建筑拆除后材料留原地照片(2张)复印件，拟证明被告没有损害原告材料。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据3无异议。对证据1的真实性、合法性无异议，证明方向有异议，被告没有强拆。对证据2中的5月19日的红砖及运费990元和5月22日的河沙及运费320元无异议；对泥工工资2500元有异议，按资兴行情，大工200元左右每天，小工150元左右每天，且原告的工程量不需要5天；对5月19日的水泥、石灰、河沙及运费1570元和5月23日的红砖及运费990元有异议，认为不需要这么多材料；对泥工2人5天餐费300元有异议，餐费不属于赔偿范围；对拆除后的废渣运送费800元有异议，认为废渣最多只需要2车就能运走。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、证据4-9无异议；对证据2-3认为是被告事后补办的，被告在拆除时并没有出示。
本院对上述证据作如下认定，原告提交的证据1和证据3、被告提交的证据1-9，证据的来源和取得方式合法，可以证明案件的事实，对其效力本院依法予以采信。
关于原告提交的证据2损失详单，根据原告修建封闭滴水过道2.7米左右墙的工程量，以及现场遗留很多未使用过的红砖及水泥等，被告拆除后的红砖保留比较完整，本院对证据2中关于原告所受损失酌情予以确认。
经审理查明，2017年5月20日，原告黄福香在资兴市大全路麒麟大酒店对面房屋修建封闭滴水过道，已砌2.7米左右。2017年5月25日，资兴市查违拆违控违办工作人员巡查发现后，要求原告停工接受调查。当日下午，原告儿子贺小耀到被告资兴市城市管理行政执法局中队办公室接受调查询问。资兴市住房和城乡规划建设局于当日确认原告没有取得规划审批手续。2017年5月26日，被告资兴市城市管理行政执法局工作人员对原告修建的封闭滴水过道进行拆除。原告向资兴市纪委进行反映，2017年6月8日，资兴市城市管理行政执法局纪检监察工作人员与原告儿子贺小耀进行了调查谈话。原告于2017年8月15日向本院提起行政诉讼，请求法院依法判决：1、确认被告的强制拆除行为违法；2、被告赔偿因行政行为违法造成原告的损失7470元；3、诉讼费用由被告全部承担。
另查明，原告修建封闭滴水过道的现场遗留部分未使用过的红砖及水泥等，被告拆除后的红砖保留比较完整。
本院认为，本案的争议焦点是被告作出的强制拆除行为程序是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发【2002】17号)、《湖南省人民政府关于在资兴市开展相对集中行政处罚权工作的批复》(湘政函【2012】234号)、《资兴市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归市城市管理行政执法局行使的通知》(资政发[2017]4号)的规定，资兴市城市规划区域内(建成区)，对违反“未取得建设工程规划许可证进行建设”的行为，由资兴市城市管理行政执法局行使行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的一般规定：行政机关依法作出行政决定，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，同时充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。行政机关应当以书面形式作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，原告在大全路麒麟大酒店对面房屋修建封闭滴水过道，并没有取得建设工程规划许可证。被告在发现原告违法建设后并没有经过《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序，直接对原告的建筑物进行拆除，故被告对原告建筑物拆除行为的程序违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:……(四)造成财产损害的其他违法行为。……第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。……本案中，原告没有取得建设工程规划许可证修建封闭滴水过道的违法事实清楚，原告也承认违法事实的存在，但被告没有经过法定程序进行拆除的行为违法，对原告的财产造成了一定的损失，应予以赔偿。本院根据原告修建封闭滴水过道2.7米左右，现场遗留部分未使用过的红砖及水泥，以及被告拆除后的红砖保留比较完整的情形，酌情确定原告的损失为2000元。
综上所述，原告违法建设事实存在，但被告作出的强制拆除行为程序违法，应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第(四)项、第三十二条第一款、第三十六条第一款第(八)项的规定，判决如下：
一、确认被告资兴市城市管理行政执法局对原告黄福香位于资兴市大全路麒麟大酒店对面房屋修建的封闭滴水过道作出的拆除行为违法；
二、被告资兴市城市管理行政执法局在本判决生效之日起十日内赔偿原告2000元。
三、驳回原告黄福香的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告资兴市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长 谢 丰 辉
审判员 龙孝周代理审判员孟超群
二〇一七年十月二十日
书记员 彭 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：&某xB;(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；&某xB;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。&某xB;行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：&某xB;(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；&某xB;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；&某xB;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
(三)违法征收、征用财产的;
(四)造成财产损害的其他违法行为。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:
(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产;
(二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿;
(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;
(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;
(五)财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金;
(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;
(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息;
(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。