【审理法院】:华东地区/江苏省/江苏省高级人民法院

【法院层级】:高级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:知识产权/不正当竞争纠纷/虚假宣传纠纷

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2017/11/13 0:00:00

石家庄苏海泵业贸易有限公司与江苏中兴水务有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书
当事人信息

上诉人(原审原告):石家庄苏海泵业贸易有限公司,住所地河北省石家庄长安区体育北大街199号盛博商务楼1-509。

法定代表人:蒋敬军,该公司经理。

被上诉人(原审被告):江苏中兴水务有限公司,住所地江苏省泰兴经济开发区城东工业园。

法定代表人:陈小燕,该公司董事长。

委托诉讼代理人:叶家庆,江苏银杏树律师事务所律师。

审理经过

上诉人石家庄苏海泵业贸易有限公司(以下简称苏海公司)因与被上诉人江苏中兴水务有限公司(以下简称中兴公司)虚假宣传纠纷一案,不服江苏省泰州市中级人民法院(2016)苏12民初143号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人苏海公司的法定代表人蒋敬军、被上诉人中兴公司的委托诉讼代理人叶家庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏海公司上诉请求:1.撤销泰州市中级人民法院(2016)苏12民初143号民事判决;2.判令中兴公司立即停止不正当竞争行为;3.判令中兴公司赔偿其竞争损失21万元;4.判令中兴公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下:经其现场测量中兴公司实际供应的水泵的井筒内径为1.1米,故中兴公司供应的水泵的口径为700,与中兴公司中标所投口径应为900的900QZB50型水泵不符,中兴公司中标的控制柜为不锈钢材质,实际供应却是喷塑材质。中兴公司上述欺诈行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第五条第四项规定的对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当竞争行为,侵害了苏海公司的公平竞争权,应对苏海公司进行赔偿。

一审被告辩称

针对苏海公司的上诉,中兴公司答辩称:中兴公司不存在虚假宣传的不正当竞争行为,正定县住房和城乡建设局(以下简称正定县住建局)招标文件中对水泵并未明确要求具体的规格型号,中兴公司在与正定县住建局订立的书面合同中对供应水泵的规格型号进行了明确约定,正定县住建局向中兴公司提供图纸,中兴公司按照图纸进行生产、安装,符合合同要求。控制柜是不锈钢材质,并不要求控制柜的外壳必须用不锈钢做成。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,苏海公司的上诉无事实和法律依据,请求驳回苏海公司的上诉请求,维持原判。

苏海公司向一审法院诉称:其与中兴公司均为招标人正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标竞标人,2016年4月22日开标,中兴公司中标所投泵是900QZB50型。苏海公司2016年6月14日去现场调查中兴公司供货泵实为700口径的泵。中兴公司不仅竞标的泵不合格,而且交货期延迟20天。中兴公司应提供900口径的泵,实际交付的是700口径的泵,两者差价为3.5万元,6套合计差价为21万元。该数额属不当竞争不当得利,应将上述款项赔偿给苏海公司。请求法院判令:1.中兴公司立即停止不正当竞争行为;2.中兴公司赔偿苏海公司竞争损失21万元;3.诉讼费由中兴公司负担。

中兴公司一审答辩称:中兴公司在苏海公司所诉的竞标过程中不存在不正当竞争行为,苏海公司的起诉没有事实和法律依据,请求法院依法驳回苏海公司的全部诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认定,2016年3月,正定县住建局发布发电机组及潜水轴流泵采购项目招标文件,项目编号为ZDZB2016-005。苏海公司、中兴公司均参与了该项目的竞标。中兴公司中标后,于2016年5月9日与正定县住建局签订《工业品买卖合同》,合同总价款(含税)为1614160元,合同并就设备名称、品牌型号规格、交货期、单价、数量等内容以《货物采购清单》的形式进行明确约定。2016年10月27日,正定县住建局就中兴公司提供的6套规格型号为900QZB-50-200的潜水轴流泵设备进行了验收,“设备运行情况”为“正常”,“验收评价”为“合格”,正定县住建局与中兴公司在《设备安装调试验收单》上均加盖公章。

另查明,苏海公司系有限责任公司,成立于2013年1月4日,注册资本人民币150万元,其经营范围包括水泵、阀门、配电柜、低压电器、五金、电子产品及配件的销售安装,橡胶制品、格栅、搅拌机、环保设备、发电机、减速机、高低压柜、船坞泵站设备、排水泵车零售。中兴公司亦为有限责任公司,成立于2009年1月6日,注册资本人民币12800万元,其经营范围包括水泵及泵站成套设备、环保设备、水工金属结构产品、船舶(取水泵船及浮坞)设计、生产;一体化(预制)泵站、移动泵车、高低压成套配电柜制造、销售、维修及技术服务;机电设备安装;自动化控制工程施工;泵站托管运营及维保;环保工程专业承包及设计运营;经营本企业自产产品及技术出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术进口业务,但国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外。

一审庭审中,苏海公司认为中兴公司投标文件投的是900口径的泵,实际供货的是700口径,以小代大进行欺诈,属于不正当竞争行为。苏海公司当庭陈述参与正定县住建局项目竞标的单位共有6家,苏海公司当时的报价约人民币316万元,该项目如中兴公司未能中标,苏海公司有中标的可能,但不一定确保中标。

一审法院归纳本案争议的焦点为:中兴公司是否有苏海公司所诉的在招投标过程中存在虚假宣传,以小代大等行为,是否构成不正当竞争并由此不正当地获得了商品交易机会,给苏海公司造成了经营利益损失。

一审法院认为,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第五条规定:招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,并明确禁止投标人相互串通投标报价、投标与招标人串通投标等行为,同时规定投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。《反不正当竞争法》第十五条亦将投标者串通投标,抬高标价或者压低标价、投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争等行为明确设定为不正当竞争行为。

根据《招标投标法》第二十五条第一款的规定,投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。苏海公司、中兴公司均系水泵的生产厂家,均参与了正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标,二者在投标过程中的确存在竞争关系。但现有证据不能证明苏海公司所诉称的中兴公司在双方共同参与的招投标过程中存在不正当竞争行为。首先,苏海公司就涉案发电机组及潜水轴流泵采购项目招标、投标、竞标及中标等程序过程未提出异议,亦未提出中兴公司存在与其他投标人串通投标报价或与招标人串通投标等法律明确的不正当竞争行为。其次,反《不正当竞争法》中引人误解的虚假宣传行为包括:对商品作片面的宣传或者对比的;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。一审法院认为,在招投标过程中,就特定招标项目根据招标文件的要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应符合我国法律规定。投标人提交的投标文件具有合同法意义上“要约”的法律意义,表明了投标人具有投标意愿和具备承担招标项目的能力,因此投标行为及投标文件内容并非我国反不正当竞争法所规范的“宣传”的法律概念。此外,根据我国关于招投标的法律规定,招标文件必然会经过评审和比较,因此招标文件中即使存在夸大事实,缺乏客观真实的内容情形,也不应会造成招标人误解的虚假宣传的后果。第三,中兴公司作为投标人经过开标、评标等程序,最终被确定为招标项目的中标人,表明其提供的投标文件能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审,其投标价格最低(投标价格低于成本的除外)。一审法院注意到,涉案招标项目在招标文件中明确“本次招标的6台电机额定功率200KW潜水轴流泵”等及技术规范和要求,但并未确定产品的具体规格型号。中兴公司中标后与正定县住建局签订的书面合同系按照招标文件和投标文件确定的内容所订立,并确定了品牌型号规格为“盛吉中兴900QZB-50-200”。该合同是签约双方的真实意思表示,对合同相对人已产生法律上的约束力。至于合同是否存在无效或者被撤销的法定情形,合同履行过程中是否存在违约,包括苏海公司起诉所称的中兴公司交付的产品并非合同约定的型号、产品不符合技术规范和要求、迟延交货等情形,依法应由合同相对人提出并寻求救济。苏海公司并无权就前述合同的订立和履行提出异议,其以中兴公司在履约中存在前述违约行为,并以此主张中兴公司实施不正当竞争行为的观点不合逻辑,不予采纳。

一审法院认为,苏海公司与中兴公司因双方对同一特定招标项目竞标而产生的竞争关系在中兴公司中标后即告终结,且苏海公司并不因“中兴公司被取消中标权”的假设而当然获得正定县住建局招标项目,因此苏海公司对于中兴公司与案外人正定县住建局合同的订立和履行均没有独立请求权或者法律上直接的利害关系,亦无权在“中兴公司被取消中标权”的假设前提下向中兴公司主张损害赔偿的权利。因此,苏海公司不能证明中兴公司实施了不正当竞争行为,苏海公司所持“中兴公司通过虚假宣传、以小代大最终取得与招标人正定县住建局的交易机会,造成其经营利益损失”的主张均缺乏事实和法律依据,不应予以支持。中兴公司实际履约的情况与本案争议的不正当竞争的法律事实并无关联,因此,一审法院对于苏海公司申请法院进行勘验和调查、鉴定等均不予理涉。

据此,依照《中华人民共和国招标投标法》第二十七条、第三十二条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十五条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定,一审法院判决:驳回石家庄苏海泵业贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4450元,由石家庄苏海泵业贸易有限公司负担。

根据双方当事人的上诉理由及答辩意见,二审归纳本案的争议焦点为:1.中兴公司是否有在合同履行过程中以700口径的水泵替代应当履行的900口径的水泵及以喷塑材质控制柜替代应当履行的不锈钢材质控制柜等行为。2.如果中兴公司存在以上行为,是否属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为,是否应当向苏海公司承担相应的民事责任。

二审庭审中,苏海公司出示其自行拍摄的控制柜的照片,用以证明中兴公司供应的控制柜为喷塑材质,而非投标文件中所载的不锈钢材质。中兴公司对照片真实性提出异议,同时认为控制柜是不锈钢材质,并不要求控制柜的外壳需用不锈钢做成。本院对该证据的认证意见为:苏海公司提供的上述照片无法确定拍摄的地点、产品的生产厂家,也不能明确反映控制柜的材质,与本案不具有关联性,本院不予采信。

二审庭审中,中兴公司提供了两份电子证据:1.正定县住建局发送涉案水泵图纸给中兴公司的电子邮件。2.KSB-Amacan-S水泵选型手册。本院当庭进行了勘验。中兴公司技术人员马金星使用电脑展示了正定县住建局于2016年4月25日将涉案水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策的电子邮件,中兴公司以此证明其是按正定县住建局提供的图纸生产水泵。马金星还使用电脑展示KSB-Amacan-S水泵选型手册,该手册显示井筒直径为1.0米的水泵即可达到出水量1.65立方米、扬程12米的要求,中兴公司以此证明苏海公司主张以井筒内径尺寸推定中兴公司供应的水泵不符合招标文件要求的依据不足。苏海公司对上述证据的真实性未提出异议,针对证据1,其认为2016年4月29日投标才公示结束,该电子邮件发送时间是在2016年4月29日前,是招标前正定县住建局发送给各投标单位的,并非是发送给中兴公司让该公司按图纸进行生产;针对证据2,其认为KSB-Amacan-S选型手册与本案不具有关联性,不能作为证据使用。经现场勘验,本院对以上两证据的认证意见为:确认以上两份证据的真实性与合法性,证据1可证明正定县住建局于2016年4月25日通过电子邮件将涉案水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策之事实,故中兴公司主张其是按正定县住建局发送的图纸生产并提供涉案水泵具有合理性,本院予以采信。关于证据2,KSB-Amacan-S选型手册虽与本案无直接关系,但可作为认定井筒口径与出水量及扬程距离之间关系的参考性资料使用,该手册显示井筒直径为1.0米的水泵即可达到出水量1.65立方米,扬程12米的要求,由此可见水泵口径与出水量及扬程之间的参数并不具有绝对的对应关系。

本院查明

双方当事人对于一审判决查明的其他事实未提出异议,本院依法予以确认。

本院认为

本院认为:

一、招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式及民事责任承担

(一)招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式

根据《招标投标法》第二十五条第一款及《反不正当竞争法》第十五条的相关规定,共同参与同一项投标活动的投标人在投标过程中存在竞争关系。在招投标过程中通过不正当竞争方式谋取中标,主要有以下几种表现形式:第一,投标者之间相互串通投标。投标者之间相互约定,一致抬高或压低投标报价;投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;投标者之间其他串通投标的行为。第二,招标者与投标者之间相互串通投标。招标者在开标前,私下开启标书,并泄露给内定投标者;招标者在审查评选标书时,对不同的投标者实施差别对待;投标者与招标者相互勾结,投标者在公开投标中压低标价,中标后再给投标者以额外补偿;招标者向特定的投标者泄露其标底等。第三,投标人以低于成本的报价竞标、以他人名义投标,或以其他方式弄虚作假骗取中标。其中,以“其他方式弄虚作假骗取中标”系《招标投标法》针对不正当竞争行为的兜底条款,所有采取弄虚作假方式骗取中标的行为均应包含在内。

招标投标作为一种特殊的合同签订方式,招标公告系要约邀请,招标人通过编制投标文件来对招标文件所提的实质性要求和条件作出响应,表明其具有投标意愿和具备承担招标项目的能力,投标文件具有“要约”的法律意义。投标人提交的投标文件经过评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法评审和比较后,再由招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人选定中标人即为“承诺”,承诺生效时合同成立。故投标人提交的招标文件对其能否中标起到至关重要的作用,根据诚实信用原则,投标人应在招标文件对自己提供的商品或服务的内容如实陈述。如投标人为达到中标目的,违反《反不正当竞争法》第五条、第九条的规定,在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容作与实际情况不符的虚假宣传,虚构其具备承担招标项目的能力,引起评标委员会及招标人的误解行为,骗取中标,此种以虚假宣传形式骗取中标的行为应属《招标投标法》禁止的“其他方式弄虚作假骗取中标”范畴。因此,虚假宣传亦系招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式之一。

(二)在招投标过程中实施不正当竞争行为的民事责任承担问题。

投标者在招投标过程中实施不正当竞争行为,排挤竞争对手的公平竞争,骗取中标,不仅违背了招投标活动所应遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则,还严重损害了与其具有竞争关系的其他投标者的利益,剥夺了其他投标者中标的可能性,使其他投标者丧失了交易机会。

根据《招标投标法》第五十三条、第五十四条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任……《反不正当竞争法》第二十条第一款规定,经营者给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

综上,在招投标过程中实施不正当竞争行为骗取中标的投标者对于其所实施的不正当竞争行为给与其具有竞争关系的其他投标者造成损害的,应当承担相应的赔偿责任,赔偿数额应以被侵权者的实际损失或侵权者的非法获利作为计算的依据,并应承担被侵权者因调查侵权者的不正当竞争行为所支付的合理费用。

二、苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

苏海公司主张中兴公司供应了700口径的水泵、喷塑材质的控制柜,却未能提供任何证据予以证明,也未能提供相关证据证明中兴公司供应的水泵不符合招标文件的要求或中兴公司与正定县住建局所签订《工业品买卖合同》的约定。正定县住建局招标文件对潜水轴流泵水泵所提参数要求为:每台泵最大流量=1.653/s,最高扬程=12m以上,电机额定功率=200kw,出口管径DN800mm,软控制柜(进口软启)等,并未对水泵口径及控制柜材质提出要求。2016年4月22日中兴公司中标,2016年4月25日,正定县住建局通过电子邮件将水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策。2016年5月9日,双方签订《工业品买卖合同》,以《货物采购清单》形式约定采购的潜水轴流泵品牌型号规格为盛吉中兴900QZB-50-200,软启控制柜品牌型号规格为1*1-200kw,并对交货期、单价、数量等内容做了约定,该合同并未对之前招投标文件内容做任何实质性的变动。中兴公司提供的潜水轴流泵设备安装后,2016年10月27日经正定县住建局验收合格。截至目前为止,正定县住建局并未对中兴公司提供的水泵口径、控制柜的材质提出任何异议。同时,由于水泵口径与出水量及扬程之间的参数要求并不具有绝对的对应性,即使中兴公司所供水泵口径未达到900,也不意味着其供应的水泵满足不了正定县住建局招投标文件中的技术要求。故根据现有证据,可认定正定县住建局与中兴公司之间的招投标合同已依法、依约履行。

三、中兴公司不应向苏海公司承担损害赔偿责任

苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为,故本院对其要求中兴公司停止不正当竞争行为、赔偿损失的诉讼请求不予支持。

即使中兴公司存在以700口径的水泵替代900口径的水泵、以喷塑材质控制柜替代不锈钢材质控制柜等行为,亦不构成不正当竞争,亦不应向苏海公司承担民事责任。具体理由如下:

首先,本案中,苏海公司、中兴公司作为水泵生产厂家,共同参与了正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标活动,二者在投标过程中存在竞争关系。但苏海公司并未就涉案采购项目招标、投标、竞标及中标等程序过程提出异议,亦未提出中兴公司存在与其他投标人串通投标报价或与招标人串通投标等法律明确禁止的不正当竞争行为。中兴公司作为投标人之一,经过开标、评标等程序,最终被确定为招标项目的中标人,表明其提供的投标文件能够最大限度地满足正定县住建局招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足正定县住建局招标文件中对水泵的实质性参数要求,且在所有投标者中其投标价格最低,故经评审后,中兴公司中标。由此可见,中兴公司中标符合《招标投标法》的相关规定,并未损害其他投标者的利益,故未中标的苏海公司无权要求中兴公司赔偿其损失。

其次,苏海公司主张中兴公司在招投标过程中存在《反不正当竞争法》第五条第四项规定的虚假宣传行为表现为其在招标文件中承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜,而在中标后其实际供应的是700口径及喷塑材质的控制柜。根据《反不正当竞争法》相关规定,虚假宣传是指在商业活动中经营者对商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商品内容介绍或服务项目、服务内容、服务方式和服务质量作出与真实情况不同的宣传,导致客户和消费者上当受骗。虚假宣传应具备两个构成要件:(1)宣传内容具有虚假性;(2)该虚假宣传内容足以引人误解。本案中,正定县住建局招标文件仅对招标设备提出参数要求,并未对水泵口径及控制柜材质提出具体要求,故不存在正定县住建局因中兴公司承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜产生误解,从而产生中兴公司因弄虚作假骗取中标的后果。因此,即使中兴公司存在苏海公司主张的上述行为,也不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传。

再次,苏海公司、中兴公司在投标过程中产生的竞争关系,在中兴公司中标后即告结束。中兴公司中标后,在具体履行合同过程中如确实存在苏海公司所诉的交付产品非合同约定的型号、产品不符合技术规范和要求等情形,因以上行为并不发生在苏海公司与中兴公司共同参与的招投标过程中,而是发生在中兴公司中标后,此时,苏海公司与中兴公司已不存在竞争关系,苏海公司无权对中兴公司在合同履行中的具体履约行为提出异议。中兴公司在合同履行中,如存在违约情形,依法应由合同相对人提出并寻求救济。因此,中兴公司实际履约情况与本案争议的不正当竞争的法律事实并无关联,故本院对苏海公司提出的对中兴公司交付的水泵进行勘验、调查和鉴定的申请不予理涉。

综上,苏海公司的上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费4450元,由石家庄苏海泵业贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李红建

审判员刘莉

审判员史蕾

二〇一七年十一月十三日

书记员黄晶焱