本院认为:
一、招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式及民事责任承担
(一)招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式
根据《招标投标法》第二十五条第一款及《反不正当竞争法》第十五条的相关规定,共同参与同一项投标活动的投标人在投标过程中存在竞争关系。在招投标过程中通过不正当竞争方式谋取中标,主要有以下几种表现形式:第一,投标者之间相互串通投标。投标者之间相互约定,一致抬高或压低投标报价;投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;投标者之间其他串通投标的行为。第二,招标者与投标者之间相互串通投标。招标者在开标前,私下开启标书,并泄露给内定投标者;招标者在审查评选标书时,对不同的投标者实施差别对待;投标者与招标者相互勾结,投标者在公开投标中压低标价,中标后再给投标者以额外补偿;招标者向特定的投标者泄露其标底等。第三,投标人以低于成本的报价竞标、以他人名义投标,或以其他方式弄虚作假骗取中标。其中,以“其他方式弄虚作假骗取中标”系《招标投标法》针对不正当竞争行为的兜底条款,所有采取弄虚作假方式骗取中标的行为均应包含在内。
招标投标作为一种特殊的合同签订方式,招标公告系要约邀请,招标人通过编制投标文件来对招标文件所提的实质性要求和条件作出响应,表明其具有投标意愿和具备承担招标项目的能力,投标文件具有“要约”的法律意义。投标人提交的投标文件经过评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法评审和比较后,再由招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人选定中标人即为“承诺”,承诺生效时合同成立。故投标人提交的招标文件对其能否中标起到至关重要的作用,根据诚实信用原则,投标人应在招标文件对自己提供的商品或服务的内容如实陈述。如投标人为达到中标目的,违反《反不正当竞争法》第五条、第九条的规定,在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容作与实际情况不符的虚假宣传,虚构其具备承担招标项目的能力,引起评标委员会及招标人的误解行为,骗取中标,此种以虚假宣传形式骗取中标的行为应属《招标投标法》禁止的“其他方式弄虚作假骗取中标”范畴。因此,虚假宣传亦系招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式之一。
(二)在招投标过程中实施不正当竞争行为的民事责任承担问题。
投标者在招投标过程中实施不正当竞争行为,排挤竞争对手的公平竞争,骗取中标,不仅违背了招投标活动所应遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则,还严重损害了与其具有竞争关系的其他投标者的利益,剥夺了其他投标者中标的可能性,使其他投标者丧失了交易机会。
根据《招标投标法》第五十三条、第五十四条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任……《反不正当竞争法》第二十条第一款规定,经营者给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
综上,在招投标过程中实施不正当竞争行为骗取中标的投标者对于其所实施的不正当竞争行为给与其具有竞争关系的其他投标者造成损害的,应当承担相应的赔偿责任,赔偿数额应以被侵权者的实际损失或侵权者的非法获利作为计算的依据,并应承担被侵权者因调查侵权者的不正当竞争行为所支付的合理费用。
二、苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
苏海公司主张中兴公司供应了700口径的水泵、喷塑材质的控制柜,却未能提供任何证据予以证明,也未能提供相关证据证明中兴公司供应的水泵不符合招标文件的要求或中兴公司与正定县住建局所签订《工业品买卖合同》的约定。正定县住建局招标文件对潜水轴流泵水泵所提参数要求为:每台泵最大流量=1.653/s,最高扬程=12m以上,电机额定功率=200kw,出口管径DN800mm,软控制柜(进口软启)等,并未对水泵口径及控制柜材质提出要求。2016年4月22日中兴公司中标,2016年4月25日,正定县住建局通过电子邮件将水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策。2016年5月9日,双方签订《工业品买卖合同》,以《货物采购清单》形式约定采购的潜水轴流泵品牌型号规格为盛吉中兴900QZB-50-200,软启控制柜品牌型号规格为1*1-200kw,并对交货期、单价、数量等内容做了约定,该合同并未对之前招投标文件内容做任何实质性的变动。中兴公司提供的潜水轴流泵设备安装后,2016年10月27日经正定县住建局验收合格。截至目前为止,正定县住建局并未对中兴公司提供的水泵口径、控制柜的材质提出任何异议。同时,由于水泵口径与出水量及扬程之间的参数要求并不具有绝对的对应性,即使中兴公司所供水泵口径未达到900,也不意味着其供应的水泵满足不了正定县住建局招投标文件中的技术要求。故根据现有证据,可认定正定县住建局与中兴公司之间的招投标合同已依法、依约履行。
三、中兴公司不应向苏海公司承担损害赔偿责任
苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为,故本院对其要求中兴公司停止不正当竞争行为、赔偿损失的诉讼请求不予支持。
即使中兴公司存在以700口径的水泵替代900口径的水泵、以喷塑材质控制柜替代不锈钢材质控制柜等行为,亦不构成不正当竞争,亦不应向苏海公司承担民事责任。具体理由如下:
首先,本案中,苏海公司、中兴公司作为水泵生产厂家,共同参与了正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标活动,二者在投标过程中存在竞争关系。但苏海公司并未就涉案采购项目招标、投标、竞标及中标等程序过程提出异议,亦未提出中兴公司存在与其他投标人串通投标报价或与招标人串通投标等法律明确禁止的不正当竞争行为。中兴公司作为投标人之一,经过开标、评标等程序,最终被确定为招标项目的中标人,表明其提供的投标文件能够最大限度地满足正定县住建局招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足正定县住建局招标文件中对水泵的实质性参数要求,且在所有投标者中其投标价格最低,故经评审后,中兴公司中标。由此可见,中兴公司中标符合《招标投标法》的相关规定,并未损害其他投标者的利益,故未中标的苏海公司无权要求中兴公司赔偿其损失。
其次,苏海公司主张中兴公司在招投标过程中存在《反不正当竞争法》第五条第四项规定的虚假宣传行为表现为其在招标文件中承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜,而在中标后其实际供应的是700口径及喷塑材质的控制柜。根据《反不正当竞争法》相关规定,虚假宣传是指在商业活动中经营者对商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商品内容介绍或服务项目、服务内容、服务方式和服务质量作出与真实情况不同的宣传,导致客户和消费者上当受骗。虚假宣传应具备两个构成要件:(1)宣传内容具有虚假性;(2)该虚假宣传内容足以引人误解。本案中,正定县住建局招标文件仅对招标设备提出参数要求,并未对水泵口径及控制柜材质提出具体要求,故不存在正定县住建局因中兴公司承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜产生误解,从而产生中兴公司因弄虚作假骗取中标的后果。因此,即使中兴公司存在苏海公司主张的上述行为,也不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传。
再次,苏海公司、中兴公司在投标过程中产生的竞争关系,在中兴公司中标后即告结束。中兴公司中标后,在具体履行合同过程中如确实存在苏海公司所诉的交付产品非合同约定的型号、产品不符合技术规范和要求等情形,因以上行为并不发生在苏海公司与中兴公司共同参与的招投标过程中,而是发生在中兴公司中标后,此时,苏海公司与中兴公司已不存在竞争关系,苏海公司无权对中兴公司在合同履行中的具体履约行为提出异议。中兴公司在合同履行中,如存在违约情形,依法应由合同相对人提出并寻求救济。因此,中兴公司实际履约情况与本案争议的不正当竞争的法律事实并无关联,故本院对苏海公司提出的对中兴公司交付的水泵进行勘验、调查和鉴定的申请不予理涉。
综上,苏海公司的上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下: