一审法院认为,金川公司主张的中天公司的虚假宣传不正当竞争行为是否成立,应根据有关法律及司法解释的相关规定进行分析论证。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。该条第三款规定,本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争案件法律解释》)第八条对上述法律进一步作出了解释性规定:经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
根据上述规定,虚假宣传是针对公众的误导行为,该不正当竞争行为的成立包括以下几个方面:首先,行为的方式是以广告或其他方式;其次,行为所针对的对象为公众,宣传内容需可为相当数量的公众所知悉;第三,行为后果不仅可能误导公众,而且会给当事人造成损害。结合本案具体情况,逐项分析论证如下:
(一)关于金川公司主张中天公司利用金川公司的专利技术参赛获奖并以此进行虚假宣传的问题。一审法院认为,中天公司总经理卜凡敏及中天公司参加创业大赛并获奖一事属实,中天公司将此事项在其网站及有关媒体上进行宣传报道,其内容并无失实或虚假之处。至于卜凡敏及中天公司的创业大赛参赛项目是否使用了金川公司的“利用暗管排水改良盐碱地的系统工程方法”发明专利记载的有关技术和工程方法,涉及到的是否存在专利侵权的法律关系,与本案属不同的法律关系,在此不予审查。并且,根据中天公司专利技术权利要求书及说明书介绍,其“农田排灌模式转换节地节水方法”专利同时具有节地节水和改良盐碱地的效果,金川公司仅依据中天公司及卜凡敏的参赛项目名称主张中天公司完全是抄袭金川公司的专利技术去参赛获奖并进行虚假宣传的指控,一审法院不予支持。
(二)关于金川公司主张中天公司将“黄河三角洲发展与保护研究中心”与“东营市黄河三角洲发展与保护研究中心”混同进行虚假宣传的问题。“1995年中心”与“2008年中心”是否是同一机构以及两个中心与中天公司的关系是本案争议的主要焦点。中天公司主张,虽然两个中心的名称不同,但杨玉珍作为两个中心的负责人,在“1995年中心”注销后,又发起成立了“2008年中心”,两个中心的职能和作用均相同,前后两个中心具有承继性,且东营市人民政府研究室等部门也出具证明证实两个中心的一致性。在中天公司成为“2008年中心”的唯一出资人后,中天公司在宣传中将“2008年中心”和“1995年中心”表述为“我中心”以及将两中心参与的活动及获得的奖项归属为中天公司,宣传内容属实。
一审法院认为,在“1995年中心”和“2008年中心”是否是同一机构的问题上,无论从法律意义上还是社会认知上,两个中心明显不是同一机构。从法律意义上说,两个中心从名称、成立时间、单位性质(前者为政府部门事业单位,后者为民办非企业单位)看均有显著不同,无法得出同一中心的结论。另外,从社会认知上,虽然“2008年中心”和“1995年中心”在人员和工作内容上有延续性和承继性,但逻辑上不能据此认定为同一中心,不能以人员和工作内容作为连接点确认机构的同一性问题,也就是说,不能以杨玉珍工作或负责过的机构或部门而认为两中心为同一中心。本案事实表明,“2001年中心”是东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司下属的分支机构,与中天公司没有任何隶属关系。无论是“1995年中心”还是“2001年中心”,能与中天公司建立联系的只能是“2008年中心”。
另外,对“1995年中心”和“2008年中心”是否如中天公司主张为同一机构的问题,还要考虑“1995年中心”成立的特殊历史和地方现实情形。东营市政府成立“1995年中心”的目的,是基于东营市地处黄河三角洲拥有大量待开发的盐碱地,为配合联合国援建项目而成立了该科研机构,因为油地结合共建,金川公司成为油田出资引进和改良盐碱地技术的具体运作和执行单位。以上事实表明,“1995年中心”带有明显的政府背景和公共性,事业单位属性也说明了这一点,即便“1995年中心”在2001年被注销,该中心的公益性和官方性以及与联合国援建的关联性并不当然消失。据此,中天公司关于“1995年中心”与民办非企业性质的“2008年中心”属同一机构的主张,一审法院不予支持。
在两个中心非同一机构的情况下,中天公司涉及两个中心的宣传内容均属实的主张则难以成立,特别在中天公司明知“1995年中心”早已经被注销并成为“东营黄河三角洲工程咨询有限责任公司”下属机构的情况下,仍在宣传中将中天公司与“1995年中心”建立联系并将“2001年中心”获得的奖项归属于中天公司的宣传内容与事实严重不符。正如金川公司主张的,中天公司成立于2010年,但中天公司将“1995年中心”参与的活动和获得的奖项在宣传中归属于尚未成立的中天公司。例如,双方证据均能说明“1995年中心”在引进荷兰技术中发挥了作用,中天公司成立于2010年,中天公司证据也未能证实其成立前后引进国外技术的事实,但中天公司在宣传中以引进国外技术并加以改进来提升其形象。又如,中天公司宣传册在封面和封底使用了“1995年中心”的名称、第3页整页是有关“1995年中心”的介绍。2013年6月18日中央电视台新闻联播节目对卜凡敏的采访,该宣传报道于同年7月1日在中央电视台新闻联播中播出。在宣传册中,卜凡敏既是中天公司的总经理,同时还标明其具有“黄河三角洲发展与保护研究中心工程师”的身份,而“1995年中心”早已被注销和分离。中天公司在公司网站及宣传册中对自身的部分宣传和介绍是建立在两个中心为一个机构因而两个中心的荣誉和作用可归属于中天公司的认识上的,在前述“1995年中心”与“2008年中心”两个中心非同一法律主体及“2001年中心”属于案外公司分支机构的情况下,一审法院对中天公司有关“我中心”的宣传内容属实的主张不予支持。
关于中天公司的不实宣传行为的不当性(违法性)及其上述宣传内容是否造成和足以造成误解的后果问题。一审法院认为,首先,中天公司有关两个中心的宣传内容和宣传行为不具有正当性。“1995年中心”之所以成为一块有广泛影响力的金字招牌,在于其官方背景,在于其是由联合国开发计划署(UNDP)援助建立的科研机构。“1995年中心”和“2008年中心”虽然在人员、工作内容等方面有关联,但在事实上和法律上是两个中心,中天公司至多也只能作为“2008年中心”的唯一出资人而与该中心建立关联。但中天公司在宣传中,没有对两个中心的情况进行任何表述,将中天公司与“1995年中心”建立联系,明显具有攀附和过度拔高自身形象的目的,也产生了不当获取“1995年中心”官方背景和影响力的效果,这种攫取行为显属不当。
其次,中天公司的不实宣传已经或足以产生误导相关公众的后果。中天公司主张“1995年中心”参与了引进和改善荷兰技术的过程并发挥作用,据此则可得出中天公司技术就是从国外引进的结论。如果说该种宣传还只是某种夸大性宣传,尚不足以以虚假宣传论处,则中天公司借助“1995年中心”的其他宣传及表述行为则具有了明显的误导作用。金川公司证据表明,中天公司在其绿色宣传册的封面及封底均印刷有“山东中天水土资源生态开发建设有限公司”、“黄河三角洲保护与发展研究中心”、“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”文字,上述文字上下排列,中天公司名称印刷为较大粗体字形,“黄河三角洲保护与发展研究中心”和“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”文字排列于中天公司名称下方且以较小细体文字印制,潜在客户在看到该宣传册封面第一眼时,通常会认为“黄河三角洲保护与发展研究中心”可能为中天公司下属中心或至少与中天公司有联系。宣传册第3页整页是关于“黄河三角洲保护与发展研究中心”的介绍,如“黄河三角洲保护与发展研究中心是联合国开发计划署(UNDP)援助建立的科研机构,主要致力于黄河三角洲多个科技领域的课题研究。宣传册第5页组织机构中将“山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心”与“东营市黄河三角洲保护与发展研究中心”列为中天公司下属机构。另外,在宣传册第45至46页历程回顾中多次使用“我中心”的表述,将“1995年中心”或“2008年中心”的研究成果或获奖情况均表述为“我中心”申报、参与、获得等。另外,中天公司在其公司网站“中天概况”部分的介绍中,表述有“现拥有黄河三角洲保护与发展研究中心和山东省滨海盐碱地水土环境工程技术研究中心两个科研机构”。一审法院认为,中天公司将“1995年中心”表述为其下属研究中心的内容以及将“1995年中心”与“2008年中心”混同的行为具有较大的误导性,相关公众不可能了解涉案中心的具体成立情况及其他情况,凭相关公众的一般注意力,难以注意到中天公司成立于2010年,其成立时间既晚于“1995年中心”及”2001年中心”,也晚于“2008年中心”的成立时间,更易使相关公众误认为具有金字招牌和较广泛影响力的“黄河三角洲保护与发展研究中心”(1995年中心)是中天公司的下属研究中心,中天公司从早期就开展了相关领域的研究工作并取得成果,中天公司技术力量雄厚。
再者,中天公司借助媒体大众网宣传“2013年,他(卜凡敏)负责编写的标准《中华人民共和国土地整治暗管改良盐碱地技术规程》成为国际行业标准”。事实上,中华人民共和国土地管理行业标准TD/T1043《暗管改良盐碱地技术规程》前言中说明,规程主要起草单位为国土资源部土地整治中心、中国科学院地理科学与研究所、山东农业大学、东营市土地整理中心、山东中天水土资源生态开发建设有限公司、东营金川水土环境工程有限公司等十一个单位;主要起草人有鞠正山、罗明、卜凡敏、康跃虎等十四人。该事实表明不但中天公司与其总经理卜凡敏参与了该规程的起草和编写工作,金川公司及其人员以及众多单位也参与了上述工作。“负责编写”主观宣传内容与“参与编写”的客观事实对于相关受众来说,在理解上存在明显不同,对相关公众正确认识中天公司的技术能力无疑也具有较强的误导作用。中天公司虽然辩称宣传报道为媒体所为,但利用大众传媒作引人误解的报道,这种宣传看似客观中立,无商业气息,但实际属于隐形广告,更易于对相关公众产生误导。另外,综合考虑本案具体情形,金川公司与中天公司同处于东营市辖区内,且办公地点也极接近,均位于黄河路38号生态谷;双方经营范围基本相同的同业竞争关系;双方所处地域及在当地的市场空间狭小及相关受众范围确定;中天公司现任总经理曾为金川公司职工对金川公司情况较为熟悉以及两个中心负责人杨玉珍事实上与金川公司、中天公司都有交集的有关事实,结合中天公司的宣传内容考虑,中天公司宣传行为的误导性作用大大增加。
关于中天公司的误导性宣传是否给金川公司造成损害的问题。一审法院认为,首先,从反不正当竞争法规制虚假宣传的立法目的看,其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。其次,根据《反不正当竞争法》第九条第一款的文字表述,该条规定突出和强调的是,“引人误解”与“虚假”是构成虚假宣传行为的必要条件,即经营者进行真实宣传但有误导性以及宣传有虚假成分但不引人误解,均不能根据该条文予以规制。但是,在虚假性和误导性均成立的情况下,虚假宣传行为已经足以成立。第三,不正当竞争行为本质上是一种侵权行为,自然符合侵权法意义上的过错、侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果具有因果关系的构成要件,但根据不正当竞争案件特点,要求造成直接损害后果的要件,对金川公司提出了较高的证明标准和证明责任。第四,在中天公司宣传行为的虚假性和误导性成立的情形下,其行为通常会对其他经营者造成一定程度的损害。本案中,中天公司涉及两个中心的不实宣传虽然并非针对金川公司作出,但在同业竞争的有限地域环境内,通过不实宣传误导公众以提升自身竞争优势的同时,起到了间接贬低金川公司商业信誉和商品(服务)声誉进而降低其竞争优势的作用,尽管中天公司贬低金川公司的意图在本案中表现并不明显,但这种损害结果是客观存在的。这种宣传行为在客观上产生了在提升中天公司形象和竞争优势的同时也引起了降低金川公司市场认可度的后果,而且这种行为不仅仅对本案金川公司造成损害,对同行业其他竞争者亦具有损害性。这种对金川公司商业机会的夺取并非在正常市场竞争环境下发生,司法有必要对这种行为进行调整和规范。
(三)金川公司关于中天公司“工程业绩”、“应用案例”及其他虚假宣传行为的主张。一审法院认为,中天公司参与并完成了有关工程或施工,中天公司在该方面的宣传属实,也不具有误导性。关于中天公司涉及院士建议及时任温家宝总理的批示的宣传,从金川公司证据尚不能得出建议及批示专门针对金川公司而作出的结论,并且中天公司在宣传中是对有关建议及批示的真实陈述,也不存在与中天公司产生唯一指向性联系的误导性。综上,对金川公司的上述主张,一审法院不予支持。
总之,根据《反不正当竞争案件司法解释》关于综合认定的精神和标准,结合具体案情,中天公司的部分宣传行为虽然没有使用夸张性或唯一性宣传内容以及针对本案金川公司进行,但考虑双方经营和竞争环境的地域性以及该行业的特殊性,中天公司关于两个中心的不实宣传行为,易使相关公众对中天公司的成立时间、技术水平及中天公司与“黄河三角洲保护与发展研究中心”之间的关系产生误解,中天公司涉及该中心的宣传行为不适当或不正当地提高了自己的竞争优势,超过了正当宣传的限度,因此,构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传,应当承担相应的停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。虽然中天公司通过网站、有关媒体、宣传册等宣传资料在赢得客户中会起到一定的作用,但对于金川公司、中天公司从事的大型施工工程来说,客户在选择施工者时通常不会轻易因中天公司的宣传而选择中天公司,客户需要更详细了解甚至实地考察经营者的施工水平和能力再作出选择或决定,因此,中天公司的宣传作用是有限的,不能因此否认中天公司的综合管理能力和技术水平,故从侵权行为与损害后果的因果关系上确认中天公司不正当竞争行为所产生的损害应当是有限的。根据赔偿额与损害结果相当的原则,即不正当竞争损害填补原则,金川公司主张100万元赔偿额明显过高。
关于本案赔偿数额的确定。《不正当竞争案件法律解释》第十七条第一款规定,确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。本案中,在金川公司没有证据证明其遭受的实际损失以及没有证据证明中天公司侵权获利的情形下,一审法院综合考虑双方证据情况、中天公司侵权意图和情节、中天公司虚假宣传内容的作用以及给金川公司可能造成的影响等因素,酌定中天公司赔偿数额为8万元,包括金川公司维权支出的合理开支。
综上,一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条,《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项、第三款、第十七条第一款之规定,判决:一、中天公司立即停止涉案虚假宣传行为;二、中天公司于判决生效之日起十日内赔偿金川公司经济损失及维权合理开支共计8万元;三、中天公司于判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响;四、驳回金川公司其他诉讼请求。如中天公司不按判决所确定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14210元,由金川公司负担10000元,中天公司负担4210元。