上诉人（原审被告）：江苏南京晨报文化传媒有限公司，住所地南京市中山路55号A45。

法定代表人：黄建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨鸿，男，1970年11月22日生，汉族，江苏茂源经贸集团影视娱乐公司副导演，住南京市秦淮区。

上诉人江苏南京晨报文化传媒有限公司（以下简称南京晨报传媒公司）因与被上诉人杨鸿虚假宣传纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人南京晨报传媒公司的委托诉讼代理人沈勇到庭参加诉讼，被上诉人杨鸿经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

南京晨报传媒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、杨鸿并没有提供证据证明2015年4月25日根据案涉广告订购了涉案产品两套，也没有提供证据证明案外人南京金鸿翔实业有限公司（以下简称金鸿翔公司）出具购买发票两张，而且其提供的报纸之外的证据都与本案无关联性；2、南京晨报传媒公司已经对南京言午文化传媒有限公司（以下简称言午公司）提供的证明文件进行了审查，根据广告法规定，广告主对广告真实性负责；3、南京晨报传媒公司提供了深圳市世纪华康科技发展有限公司的营业执照（以下简称华康公司）、机构代码证、税务登记证，以及其与言午公司的协议、言午公司提供的审查文件（包括该公司的营业执照和机构代码证），并且提供了该公司的联系电话，实际上就是提供了广告主的真实名称、地址和联系方式；4、杨鸿没有提供鉴定机构的资质，其所谓的鉴定无法核实其真实性、合法性和关联性，一审法院也没有委托鉴定机构对案涉物品进行鉴定；5、一审法院无证据证明上诉人故意告知虚假内容、故意隐瞒真实情况、故意欺诈。二、一审法院适用法律错误。1、没有任何法律规定虚假宣传上诉人要承担责任；2、将《消费者权益保护法》上的经营者与广告经营者、广告发布者混同为同一个概念；3、一审法院无证据证明南京晨报传媒公司作为广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布，却判决其承担赔偿责任是适用法律错误。三、一审法院严重违反法定程序。一审法院应追加言午公司、华康公司、金鸿翔公司作为当事人参加诉讼，才能查明案件的事实（如案涉产品情况、生产厂家、广告文字含义、杨鸿购买的产品是否是涉案广告产品等），而一审法院却在没有追加、没有查明案件事实的情况下就作出判决，明显属于严重违反法定程序。且本案所涉纠纷已在秦淮法院之前的案件中达成和解，杨鸿已撤诉，本案系重复起诉。

杨鸿未予答辩。

杨鸿向一审法院起诉请求：1.判令南京晨报传媒公司返还购物款3960元，并赔偿11880元；2.南京晨报传媒公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年4月25日，南京晨报传媒公司在其出版的报纸A24版发布了名为“首套100枚《抗战胜利70周年纪念金币》震撼发行”的整版广告。广告中使用有“为纪念抗日战争胜利70周年，造币厂铸造发行第一套纪念币，共100枚，具有极高的纪念价值和收藏价值，史无前例完整汇聚，见证祖国伟大崛起”、“耗用999黄金铸造，抗日战争70周年《抗战胜利70周年纪念金币》原始发行价19800元，现有相关部门特批以原始发行价一折1980元起售，超低价普惠于民”等宣传用语。在广告的右下角还发布有“限购公告”，载明上述金币有中国收藏家协会权威监制、国家金银质检中心权威鉴定、中国质量技术监督12365防伪查询中心出具防伪证书等内容。广告中载明的发行地址为南京市中山东路412号冶金大厦一楼。

2015年4月25日，杨鸿前往南京晨报传媒公司发行的报纸载明的地址购买涉案商品两套。案外人金鸿翔公司出具购买发票两张，该发票载明购货品名为“抗战70周年纪念大全”，单价为1980元。

2015年12月10日，杨鸿将所购买的商品中的1件，向江苏省黄金珠宝检测中心申请质量、贵金属纯度等项目的检测。经检测，送检商品为非贵金属（铜锌合金），质量为16.1克。2016年2月5日，南京市建邺区市场监督管理局对南京晨报传媒公司违法发布“首套100枚抗战胜利70周年纪念金币”的广告予以行政处罚。

一审庭审中，南京晨报传媒公司提供其与言午公司签订的《南京晨报2015年行业总代理协议》以及《南京晨报收藏品广告代理发布情况说明》各一份，用以证明其2015年1月1日至12月31日期间刊登的所有收藏品类广告均由言午公司全权委托发布。并抗辩本案所涉纠纷已在秦淮法院通过调解的方式处理完毕，杨鸿系重复起诉。杨鸿对南京晨报传媒公司提交的证据真实性不予认可。同时，认为本案与秦淮区人民法院的案件不尽相同。

案件审理过程中，南京晨报传媒公司向一审法院申请追加金鸿翔公司、言午公司为本案第三人，为了查明案件事实，法院予以准许，并向上述两家公司进行送达，但两家公司下落不明，送达均未成功。南京晨报传媒公司考虑到缴纳公告费等因素，于庭前向法院提出撤回对上述两公司的追加申请，法院予以准许。

一审法院认为，《中华人民共和国广告法》规定，广告不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告宣传中对商品性能、功能、质量、成分、规格、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，构成虚假广告。本案中，南京晨报传媒公司在其出版的报纸上刊登的《抗战胜利70周年纪念金币》广告中有“极高的纪念价值和收藏价值，史无前例完整汇聚”、“耗用999黄金铸造”、“超低价普惠于民”等宣传用语。但杨鸿提交的证据证实，南京晨报传媒公司宣传的商品并非999黄金铸造，且因虚假宣传被本市建邺区市场监督管理局处以行政处罚，而其提供的证据并不能证明为发行《抗战胜利70周年纪念金币》所作的宣传用语的真实性。南京晨报传媒公司不真实的宣传用语对杨鸿决定是否购买有实质性的影响，南京晨报传媒公司的行为构成虚假宣传。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告提供商品，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。本案中，杨鸿因南京晨报传媒公司虚假宣传而购买了涉案商品，其合法权益已受到损害。南京晨报传媒公司虽要求追加广告经营者作为第三人，但根据其提供的地址和联系方式，法院未能送达成功，南京晨报传媒公司因考虑公告费等原因撤回上述申请，即南京晨报传媒公司作为广告发布者不能提供广告经营者的地址和有效联系方式，应当承担赔偿责任。按照消费者权益保护法第五十五条规定之精神，杨鸿要求南京晨报传媒公司退还货款3960元，并赔偿11880元的主张，于法有据，法院予以支持。但杨鸿应当将涉案商品返还给南京晨报传媒公司。

南京晨报传媒公司关于杨鸿系重复起诉的抗辩理由。法院认为，秦淮区人民法院受理的案件已经调解结案，相应的商品已退还南京晨报传媒公司，故南京晨报传媒公司的抗辩理由，法院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条，《中华人民共和国广告法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：江苏南京晨报文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内退还杨鸿货款3960元，并向杨鸿赔偿11880元。杨鸿同时退还《抗战胜利70周年纪念金币》2套给江苏南京晨报文化传媒有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

以上事实，有当事人的陈述、购物发票、报纸、实物、检测报告、行政处罚决定书等证据予以证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉《抗战胜利70周年纪念金币》是否系杨鸿通过上诉人发布的广告购买的；2、上诉人发布的广告是否是虚假广告，是否构成对杨鸿的欺诈；3、上诉人是否尽到了法律规定的查验义务，是否应承担相应责任；4、本案是否违反法定程序（是否追加言午公司等单位作为被告、是否涉及重复起诉）。

关于争议焦点1。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨鸿购买并送检的案涉《抗战胜利70周年纪念金币》与上诉人发布广告的《抗战胜利70周年纪念金币》名称一致，可以认定杨鸿通过上诉人发布的广告购买了案涉《抗战胜利70周年纪念金币》。南京晨报传媒公司上诉称杨鸿并非通过其发布的广告而购买，但其在本案审理过程中未能提供充分的证据予以证明，对其该项上诉意见，本院不予支持。

关于争议焦点2。上诉人发布的《抗战胜利70周年纪念金币》广告，不是金币，却宣称为金币。广告中使用了“极高的纪念价值和收藏价值，史无前例完整汇聚”、“耗用999黄金铸造”、“超低价普惠于民”等宣传用语。该广告为虚假广告，且工商行政部门对此也作出了认定并作出行政处罚，一审法院予以认定，并无不当。上诉人发布的虚假广告，诱使杨鸿作出购买的错误意思表示，其行为构成欺诈。根据《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的三倍。

关于争议焦点3。因案涉广告发布时间在新《广告法》实施之前，故本案适用老《广告法》的规定。根据老《广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，上诉人未对《发行证书》、《收藏证书》材料原件进行查验，更未对《发行证书》、《收藏证书》载明的铸造单位沈阳铸币厂、收藏单位中国艺术品博物馆等信息进行核实，未尽到核实广告内容的义务。根据老《广告法》第三十八条的规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。本案中，上诉人属于应当知道广告虚假仍发布的，应当依法承担连带责任。上诉人不能提供广告主的真实名称和地址，应当承担全部民事责任。

关于争议焦点4。本案是否应追加言午公司等单位作为被告的问题。一审中，上诉人申请追加言午公司等单位为该案第三人参加诉讼，但一审法院按照言午公司等单位的营业执照载明的地址进行送达，均因下落不明无法送达，其营业执照载明的法定代表人任许虎也无法联系。上诉人考虑到公告费等原因后，书面向法院申请撤回追加当事人申请书。故一审法院未予追加，并无不当。另外，上诉人认为，本案所涉纠纷已在秦淮区人民法院处理完毕，此次系重复起诉。经本院审查，秦淮区人民法院的调解结案的案件与本案并非同一起纠纷，上诉人南京晨报传媒公司主张杨鸿重复起诉的上诉意见，本院不予采信。

综上，南京晨报传媒公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人江苏南京晨报文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何建华

审判员钱发洪

审判员周家明

二〇一七年八月二十一日

书记员查菲菲