China Pioneer Cement （Hong Kong）Company Limited与山东省济南市商务局、第三人山东山水水泥集团有限公司行政案
山东省济南市历下区人民法院
行政判决书
原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）。
授权代表张家华。
委托代理人李美春，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人张合，北京天驰君泰律师事务所律师。
被告济南市商务局。
法定代表人史国伟，局长。
委托代理人苏欧拉，济南市商务局主任科员。
委托代理人胡友斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
第三人山东山水水泥集团有限公司。
法定代表人张斌，总经理。
委托代理人张磊，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）不服被告济南市商务局作出《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月25日受理后，依法向被告济南市商务局送达了起诉状副本及应诉通知书。因山东山水水泥集团有限公司与被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行审理，因案情复杂，本案依法中止审理。后于2017年2月14日再次公开开庭审理了本案。原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）的委托代理人李美春、张合，被告济南市商务局的委托代理人苏欧拉、胡友斌，第三人山东山水水泥集团有限公司的委托代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济南市商务局于2016年8月24日作出《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》，主要内容为：“山东山水水泥集团有限公司：你公司关于变更出资期限等事项的申请收悉。经审核，现批复如下：一、山东山水水泥集团有限公司（以下简称公司）出资期限由“本次增资部分于公司营业执照颁发之前到位50%，其余部分两年内缴足”，变更为“本次增资部分于公司于营业执照颁发之前到位50%,其余部分四年内缴足”。二、同意公司董事会成员有五人变更为三人。三、同意公司投资方于2015年10月14日签署公司章程修正案。据此批复于30日内到工商管理等部门办理其他变更手续。”
原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）诉称，山东山水水泥集团有限公司（以下简称“山东山水”）系一家由ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（以下简称“先锋水泥”）于2005年通过股权收购方式在济南市设立的外商独资有限公司。中国山水水泥集团（香港）有限公司（以下简称“香港山水”）系一家在香港注册的有限公司公司，持有先锋水泥100%的股权。中国山水水泥集团有限公司（以下简称“中国山水”）系一家在开曼群岛注册成立的，于2008年7月4日在香港交易所主板上市的（上市编号691）的有限公司、持有香港山水100%股权。
张才奎与张斌系父子关系。2005年9月，先锋水泥委派张才奎担任山东山水董事之一。2010年2月10日，山东山水委任张斌担任山东山水董事。截至2015年10月12日，张才奎、张斌同时担任先锋水泥、香港山水、中国山水的执行董事。2015年10月13日，中国山水召开股东特别大会，通过了罢免张才奎等人中国山水董事职务的决议，并于当日对外发出公告。2015年10月14日，张才奎、张斌利用其担任先锋水泥、山东山水董事职务的身份，未经先锋水泥、香港山水、中国山水的授权，擅自冒用先锋水泥公章，以先锋水泥董事身份连同陈学师签署并形成了山东山水股东决定、董事会决议及山东山水章程修正案，对山东山水出资期限、董事会成员等事项进行变更，并就该等变更报送济南市商务局及济南市工商行政管理局进行审批、备案。2015年10月27日，济南市商务局作出《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》（济商务审批字[2015]112号），同意山东山水变更出资期限、变更董事会成员及2015年10月14日先锋水泥签署的公司章程修正案。2015年12月3日，先锋水泥股东及董事会作出决议，罢免张才奎、张斌等人山东山水的董事职务。对张才奎、张斌实施的相关违法行为，2015年12月28日中国山水已向香港警署报案。基于2015年10月14日山东山水章程修正案的出具未经授权，且其内容与现行法律规定相悖，被告应就山东山水变更作出的行政审批行为予以撤销。诉讼请求为：1、请求依法判令被告撤销《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》（济商务审批字[2015]112号）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）向本院提交如下证据材料即：
证据1-1、商业登记证一份，证明原告系合法在香港注册并存续的公司；
证据1-2、全国企业信用信息网公示的山东山水水泥集团有限公司的企业登记信息，证明山东山水系在济南市注册的外商独资公司，且系原告的全资子公司；
证据2-1、周年申报表，证明原告系香港山水的全资子公司；
证据2-2、商业登记证及周年申报表，证明香港山水系中国山水水泥集团有限公司的全资子公司；
证据2-3、商业登记证，证明中国山水系合法在开曼群岛注册并存续的有限公司；
证据3-1、山东山水股东决定；
证据3-2、山东山水董事会决议；
证据3-3、山东山水章程修正案；
证据3-4、董事、监事、经理信息；
证据3-5、济南市商务局文件（济商务审批字2015第112号）；
证据3证明2015年10月27日济南市商务局对山东山水变更出资期限等事项进行批复并同意；
证据4-1、2015年12月3日原告股东决议，证明原告作出罢免三被告山东山水的董事及其他职务的决议；
证据4-2、2015年12月10日中国山水澄清公告，证明山东山水2015年10月14日变更章程未经授权或批准；
证据4-3、2015年12月29日中国山水公告，证明原告的印鉴、印章均被窃取、非法移除；
证据4-4、2015年12月31日中国山水自愿公告，证明原告被窃取的公章已宣布作废；
证据4-5、2015年12月29日中国山水向香港警署进行报案的口供、报告；
证据4-6、2015年12月30日中国山水发给香港警务处湾仔分区警署商业罪调查科的信函；
证据4-7、2016年1月8日、1月13日香港高等法院原讼法庭对张才奎、张斌作出的禁制令与判决；
证据4-8、原告委托北京天驰君泰律师事务所于2016年1月5日邮寄的律师函；
证据4-9、律师函邮寄单及投递信息；
证据5-1、关于撤销山东山水水泥集团有限公司三证合一营业执照的决定，证明2016年3月8日济南市工商行政管理局依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，决定撤销山东山水水泥集团有限公司2016年3月7日取得的统一社会信用代码为913xxx306815656的三证合一的营业执照；
证据5-2、《公告》，证明2016年3月8日济南市工商行政管理局在《齐鲁晚报》刊登《公告》，撤销山东山水水泥集团有限公司于2016年3月7日的换照，宣告社会信用代码为913xxx306815656的三证合一的营业执照正副本作废；
证据6-1、山东山水水泥集团有限公司章程修正案，证明2016年4月20日香港高等法院司法常务官龙剑云根据香港高等法院原讼法庭法官欧阳桂如2016年1月8日及2016年1月13日之判决，代为签立的山东山水章程修正案；另证明山东山水股东于2016年1月8日决定对非法篡改的山东山水章程条款予以纠正，恢复至非法篡改之前的状态；
证据6-2、关于要求妥善处理山东山水水泥集团有限公司恢复原章程的函，证明2016年4月22日高露云律师行代表中国山水水泥集团有限公司向济南市人民政府致送要求将山东山水章程恢复原状的函件。
被告济南市商务局辩称，第一、我单位作出的《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》（以下简称“批复”）是依据现行法律法规的授权作出。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。山东山水水泥集团有限公司系由先锋水泥于2005年通过股权收购的方式在境内设立的外商独资企业，其公司合并、分立及重要事项包括章程的修订应当报商务主管部门审批。我单位于2015年10月27日作出《批复》，属于我单位的职责范围。第二、我单位按照法定程序以及相关文件的要求对山东山水提交的文件进行了必要的核查，履行了法定的审核义务。我单位根据企业申请，依法对山东山水递交的变更公司章程、董事会成员以及公司监事的申请材料进行审核，我们认为山东山水提供的材料形式完整、内容合法有效，符合法律法规及相关文件的要求。第三、该批复涉及章程修正案的相关内容不违反《公司法》及相关法律法规的强制性规定，应属合法有效。该章程修正案针对董事会职权不存在前后矛盾之处。山东山水提交的股东决定及章程修正案是否代表先锋水泥真实意思表示，不属于答辩人的审查范围。综上，我单位对山东山水变更出资期限等事项的批复行为，是我单位依据法定职权作出，且审批程序与审批内容均符合相关法律规定，不存在违反法律法规强制性规定的的情形，也不存在原告所称未尽审查义务的情形。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告济南市商务局于法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据：
证据1、2015年10月27日山东山水提交的《关于山东山水水泥集团有限公司变更公司章程、董事会成员、公司监事的申请》、2015年10月14日先锋水泥出具的《山东山水水泥集团有限公司股东决定》、《山东山水水泥集团有限公司章程修正案》及相关委派书、免职书、董事会决议；
证据2、被告济南市商务局于2015年10月27日作出的《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》，证据1、2证明被告依申请进行审核并作出相关批复；
证据3、原告在申请被告批复之前的原公司章程，证明根据原章程规定至被告作出审批之日，先锋水泥的法定代表张才奎有权代表先锋水泥签署相关文件。
第三人山东山水水泥集团有限公司述称，第一、原告无权提起本案诉讼，请法院依法驳回其起诉。第二、答辩人按照法律规定向被告济南市商务局提交了审批材料，材料真实有效。第三、答辩人认为被告作出的批复正确、合法。
第三人山东山水水泥集团有限公司未提供证据。
经庭审质证，原告对被告所举证据1-2认为因其对控股子公司发生本次章程的变更及涉及审批的内容均不知情，故对合法性不予认可，并认为被告没有依照相关法律法规规定依职权对章程的合法性尽到必要的审查；对证据3的真实性无异议。第三人对被告所举证据1-3的真实性无异议。本院认为，被告所举证据1系其作出证据2时所依据的第三人递交的申请材料。庭审中，原告对于第三人向被告所提交的申请材料中所加盖原告印鉴的真实性并无异议，第三人对其向被告提交的申请材料中所加盖印鉴及签名的真实性也无异议，故第三人向被告所提交的申请材料系真实意思表示。故本院对证据1-3的真实性均予以确认。
被告对原告所举证据1至证据3、证据4-1、4-8至4-10、证据5-1至5-2、证据6的真实性无异议；对证据4-2至4-7的真实性无法核实。第三人对原告所举证据1至证据3、证据6的真实性无异议，对证据4至证据5认为与本案无关，不发表质证意见。本院对原告所举证据形式予以确认。
经审理查明，2015年10月27日山东山水水泥集团有限公司向济南市商务局提交以下申请材料：一、2015年10月27日，加盖有山东山水水泥集团有限公司印鉴及由张斌签名的《关于山东山水水泥集团有限公司变更公司章程、董事会成员、公司监事的申请》一份，内容为：尊敬的济南市商务局：根据中国外商投资企业相关法律法规和《中华人民共和国公司法》，经股东研究决定：“1、……。2、……。3、……。4、……。（1-4项内容同2015年10月14日的股东决定内容）本公司承诺：所提交的文件和有关附件真实、合法、有效，复印文本与原件一致，并对因提交虚假文件所引发的一切后果承担相应的法律责任。恳请贵局对以上申请事项批准为盼。”二、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited印鉴并由张才奎签名的《山东山水水泥集团有限公司股东决定》一份，内容为：根据《中华人民共和国公司法》和《山东山水水泥集团有限公司章程》的相关规定，山东山水水泥集团有限公司股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited于2015年10月14日在济南市，通过如下决定：“一、同意将公司注册资本的出资时间由“公司原有注册资本300000万元已全部到位。本次拟增加的注册资本人民币63300万元，由公司股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited以等值美元现汇出资，本次增资部分于公司营业执照变更之日前到位50%，其余部分两年内缴足。”变更为“公司原有注册资本300000万元已全部到位。本次拟增加的注册资本人民币63300万元，由公司股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited以等值美元现汇出资，本次增资部分于公司营业执照变更之日前到位50%，其余部分四年内缴足。”并同意相应修改公司章程。二、同意对《山东山水水泥集团有限公司章程》的部分条款进行修订，具体修订见《附件：山东山水水泥集团有限公司章程修正案》。三、同意公司董事会成员由五（5）名变更为三（3）名。免去黄克华先生、田光先生董事职务。委派张才奎先生、张斌先生、陈学师先生三（3）人组成新一届董事会。经审查，张才奎先生、张斌先生、陈学师先生不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任董事的情形，具备担任董事资格。以上董事任期三（3）年。四、同意免去朱伟先生公司监事职务，委派黄克华先生担任公司监事，任期三（3）年。经审查，黄克华先生不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任监事的情形，具备担任监事资格。”三、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited印鉴及张才奎签名，并由山东山水水泥集团有限公司加盖印鉴及张斌签名的《山东山水水泥集团有限公司章程修正案》一份，共修订十七项内容。主要修订的条款为第4.3条、第5.2.2.1条、第5.2.2.2条、第5.2.4条等。四、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited印鉴并由张才奎签名的《免职书》一份，内容为：“经研究决定：1、免去田光山东山水水泥集团有限公司董事职务；2、免去黄克华山东山水水泥集团有限公司董事职务；3、免去朱伟山东山水水泥集团有限公司监事职务。”五、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited印鉴并由张才奎签名的《委派书》四份，内容分别为：第一份：委派张斌为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第二份：委派张才奎为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第三份：委派陈学师为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第四份:委派黄克华为山东山水水泥集团有限公司监事，任期三年。六、2015年10月14日，加盖有山东山水水泥集团有限公司印鉴并由董事张才奎、张斌、陈学师签名的《山东山水水泥集团有限公司董事会决议》一份，内容为：一、选举张斌先生担任本公司董事长并担任公司法定代表人。二、选举陈学师先生担任本公司副董事长。
2015年10月27日，济南市商务局作出的济商务审批字[2015]112号《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》。内容为：山东山水水泥集团有限公司：你公司关于变更出资期限等事项的申请收悉。经审核，现批复如下：一、山东山水水泥集团有限公司（以下简称公司）出资期限由“本次增资部分于公司营业执照颁发之前到位50%，其余部分两年内缴足”，变更为“本次增资部分于公司于营业执照颁发之前到位50%,其余部分四年内缴足”。二、同意公司董事会成员有五人变更为三人。三、同意公司投资方于2015年10月14日签署公司章程修正案。据此批复于30日内到工商管理等部门办理其他变更手续。
另查明，第三人山东山水水泥集团有限公司截止本案庭审结束时其在工商管理机关备案登记的法定代表人为张斌。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定。本案中，原告作为第三人的唯一股东提起行政诉讼符合法律规定。庭审中，原告对于第三人向被告所提交的申请材料中所加盖原告印鉴的真实性并无异议，第三人对其向被告提交的申请材料中所加盖印鉴及签名的真实性也无异议，故第三人向被告所提交的申请材料系真实的意思表示。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十六条规定“外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同”及第十七条规定“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续”。本案中，被告对山东山水向其递交变更出资期限等申请事项进行审批属于其法定职责范围。被告济南市商务局系根据第三人提交的变更出资期限等事项的申请及相关股东决定等材料作出的《批复》。被告济南市商务局仅为依职权对于第三人提出的申请事项进行审批，并不能够干涉第三人股东决议形成及经营决策等事项的作出。另本案在审理中，《中华人民共和国外资企业法》作出了修改，修改后的《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定：“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”根据该条规定，国家对外商投资企业设立及变更事项由审批改为备案管理。因此，被告作出批复行为与现行法律的本意相一致。
根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”本案中，原告如对股东决议内容有异议可以通过提起民事诉讼方式保障其合法权益，但对原告提出撤销被告济南市商务局作出的《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告ChinaPioneerCement(Hongkong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘 文
人民陪审员 秦 芳
人民陪审员 王力平
二〇一七年三月二十日
书 记 员 黄晓斐