上诉人（原审被告）：蓝凌（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路67号9号楼2单元1103。

法定代表人：颜沛贤，总经理。

诉讼委托代理人：赖景亮，北京大铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京汇金宝科技有限公司，住所地北京市海淀区东冉北街9号宝蓝、金园国际中心B段四层B4015室。

法定代表人：田兆功，董事长。

诉讼委托代理人：李，北京市中盾律师事务所律师。

诉讼委托代理人：刘阳，男，汉族，1991年10月4日出生，北京汇金宝科技有限公司员工，住河南省光山县泼陂河镇泼陂河街四队。

上诉人蓝凌（北京）科技有限公司（简称蓝凌公司）因与被上诉人北京汇金宝科技有限公司（简称汇金宝公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蓝凌公司的诉讼委托代理人赖景亮，被上诉人汇金宝公司的诉讼委托代理人李、刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蓝凌公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回汇金宝公司的全部诉讼请求；二、汇金宝公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原审法院以蓝凌公司开发的微商即时通讯项目中含有第三方软件内容，不享有完整著作权，并由此推定蓝凌公司无法确保汇金宝公司在结清款项后，享有微商即时通讯项目的知识产权，已构成违约，系事实认定不清、适用法律错误。二、原审法院认定汇金宝公司提供接口时间较晚，不存在过错，其在发现蓝凌公司开发的微商即时通讯项目中包含第三方软件内容后，未依约支付尾款不构成违约，系认定事实不清。综上，请求法院依法予以改判。

汇金宝公司辩称，2015年4月23日汇金宝公司与蓝凌公司就开发“微商即时通讯系统项目”签订《项目开发合作协议》（简称合作协议）。2015年7月6日，双方又针对系统中的“理财模块”签订了《微商即时通讯项目理财模块合作开发协议》（简称补充协议）。签订上述协议后，汇金宝公司于2015年5月7日起至8月24日止向蓝凌公司支付了项目款共计三十一万三千元。在履行上述协议过程中，蓝凌公司无故一再拖延交付且至今未交付合格的产品。蓝凌公司提交的测试产品的核心程序违反合同约定，使用了第三方的软件，进而导致汇金宝公司无法获得该软件的源代码，且产生严重的侵权责任。综上，原审判决正确，汇金宝公司服从原审判决。

汇金宝公司向一审法院起诉请求判令：1、解除汇金宝公司与蓝凌公司签订的合作协议及补充协议；2、蓝凌公司承担违约责任，返还汇金宝公司已支付项目金额共计三十一万三千元；3、蓝凌公司以项目总款的万分之五为标准（即每日一百六十元），按日向汇金宝公司支付违约金，截止至2015年12月15日共计二万二千零八十元。

一审法院认定事实：2015年4月23日，汇金宝公司（作为协议中的甲方）与蓝凌公司（作为协议中的乙方）签订了合作协议。该协议主要约定如下内容：1、本协议项下委托项目的开发工期共计44个工作日（不含甲方的确认期间），开发日期自2015年4月23日至2015年6月27日。2、为避免理解歧义，双方明确（1）“委托项目启动日”指从乙方收到甲方第一笔预付款项之日的下一个工作日为启动日；（2）本条约定的开发日期、起始日期为预计日期，如和委托项目启动日不符，应以实际委托项目启动日为准。3、如本协议约定项目接口由甲方提供，甲方应在签订合同后的10个工作日内向乙方提供全部经调试正常可用接口（包括但不限于接口文档、相关参数、返回值等），如因甲方接口问题导致的协议约定项目延期，乙方将不承担任何责任，如延期超过2个工作日，乙方有权根据自身情况合理决定协议约定项目的具体延期的时间，并以书面形式通知甲方。4、甲方在项目款项结清后，乙方当即交付所有源文件，乙方未经甲方许可不得为履行本合同之外的目的使用或授权他人使用，否则，乙方应赔偿甲方因此而遭受的一切损失。5、本文所提及的知识产权归甲方所有，以甲方付清合同全款后为准，在甲方未付清全款前，委托项目知识产权归乙方所有。项目款结清后，甲方享有专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。6、甲方在乙方提交验收交付物后的5个工作日之内没有提出任何需求范围内的bug问题或没有对开发成果进行验收，则视为甲乙双方均默认已经通过项目全部验收并签订附件《项目验收报告》，乙方合同义务全部履行完毕。7、因乙方原因未能在协议约定的期限内完成协议所规定的工作内容，视为乙方违约，乙方应从规定的完成期限之日起，每延期一天，向甲方偿付本协议所规定的项目总款项的0.5‰。由于乙方原因，延期完成超过30个工作日的，甲方有权解除本协议，并对乙方追究相关责任。8、经双方协商一致，本协议项目总款项为三十二万元。付款方式为合同签订后2日内，甲方应支付项目总款项的30%的预付款九万六千元；乙方完成项目总工程50%时，甲方应支付项目总款项的40%的款项十二万八千元；乙方完成项目工程并提交测试版本后7日内，甲方应支付项目总款项20%的款项六万四千元；乙方提交测试版本后，甲方应在10个工作日内验收，甲方验收并签订验收报告后10个工作日内，应向乙方支付全部余额，即合同总金额的10%三万二千元。双方在合作协议中并未就汇金宝公司提供接口进行约定。

2015年7月6日，汇金宝公司（作为协议中的甲方）与蓝凌公司（作为协议中的乙方）签订了《〈微商即时通讯项目理财模块合作开发协议〉的补充协议》（简称补充协议）。协议中约定乙方在7月17日前为甲方在IOS客户端和Android客户端补充开发以下APP功能：收益展示、充值、交易明细、明细、个人信息、常见问题、提现、设置交易密码。补充协议中约定以上开发功能后台接口由甲方提供。甲方为以上补充开发的功能向乙方再支付补充款五万元。

2015年5月7日、5月19日、8月24日，汇金宝公司分别向蓝凌公司支付了项目款九万六千元、十二万八千元、八万九千元，其中第三笔款项八万九千元包括合作协议第三期项目款六万四千元和补充协议50%的项目款二万五千元。汇金宝总计支付蓝凌公司款项三十一万三千元。

在履行合作协议的过程中不涉及汇金宝公司开放接口的问题，但在履行补充协议的过程中则需要汇金宝公司提供接口。由于汇金宝公司未向蓝凌公司提供其后台接口，蓝凌公司的游建于2015年7月15日向汇金宝公司的刘俊鹏发送电子邮件，对微商即时通讯项目的开发时间进行了重新排期。汇金宝公司于2015年7月16日向蓝凌公司提供了其后台接口。2015年7月21日蓝凌公司游建向汇金宝公司刘俊鹏发送电子邮件，确认重新排期截止到2015年7月28日。2015年7月31日蓝凌公司的游建将微聊软件安装包IOS版及Android版以电子邮件方式发送给汇金宝公司的刘俊鹏。庭审中，汇金宝公司认可其同意将合作协议及补充协议的履行期限延长至7月31日。

2015年8月21日，蓝凌公司黄煌通过电子邮件向汇金宝公司刘俊鹏发送了微聊后台源代码。2015年8月24日，汇金宝公司将微聊软件的测试结果发送给蓝凌公司，告知其在测试环境中又测试出了一些bug，尚需要修改。

2015年9月6日，汇金宝公司员工李莹通知该公司员工董浩，微聊系统安卓版本已测试通过，当日上线。还需要蓝凌公司提供佣金宝生产环境的接口地址和其他相关参数。

2015年9月18日，蓝凌公司通过电子邮件向汇金宝公司发送请款函，要求汇金宝公司支付合作协议四期款三万二千元及补充协议补充款二万五千元，金额总计五万七千元。

2015年9月24日，蓝凌公司赵凤川向汇金宝公司刘俊鹏发送电子邮件。其在邮件中表示，微聊项目经测试，主要功能没有问题，已经上线。蓝凌公司向汇金宝公司发送请款函，汇金宝公司表示项目尚不稳定。蓝凌公司要求汇金宝公司在周五前将发现的bug发送给蓝凌公司，以便下一步工作。针对蓝凌公司的上述邮件，汇金宝公司刘俊鹏于2015年9月28日答复需要蓝凌公司提供1、系统源代码：包括管理后台，接口，微聊Android和IOS客户端代码；2、技术文档包括：系统架构文档，数据库字典，系统设计文档（可以在代码中进行注释），系统运维手册。汇金宝公司表示需要以上材料进行项目验收和结项工作。

汇金宝公司表示在蓝凌公司2015年8月21日向其提交的微聊后台源代码中发现了第三方的源代码，其认为蓝凌公司已经构成违约，因此未支付项目尾款。对此，蓝凌公司的解释为其仅借用了环信即时通讯云平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用，且合作协议及补充协议中并未禁止该行为。

对于使用第三方源代码的情况，蓝凌公司（作为协议中的甲方）提交了一份其与北京易掌云峰科技有限公司（作为协议中的乙方）于2016年5月11日签订的《环信即时通讯云平台IM集成测试VIP服务协议》（简称服务协议）。该服务协议主要约定如下内容：1、乙方为甲方提供即时通讯云服务，允许甲方使用环信即时通讯云平台提供的即时通讯服务开发包，集成到甲方自身的软件中，使其具有通过环信即时通讯云平台向终端用户提供即时通讯的功能。如果甲方在使用乙方所提供的即时通讯服务过程中，甲方所开发的软件日活用户量大于30万以上，每10万日活用户5000元每月，如果甲方在使用过程中，日活用户量没有达到30万，则可以永久免费使用乙方提供的即时通讯服务。2、双方合作过程中各自拥有的知识产权、商业秘密仍归各自所有，一方不能擅自复制、使用等。为保护各自的核心知识产权，除共同开发的部分，其他系统部分双方互不开放源代码。若在双方合作过程中因本次合作产生了新产品/技术/著作/设计等，该知识产权归双方共同所有。3、本协议自双方签字盖章之日起生效，有效期截止到2016年6月15日止。

蓝凌公司还提供了环信官方网站截屏，证明微聊APP中微商即时通讯聊天功能SDK可免费下载。

一审法院认为：蓝凌公司提供的服务协议中显示其开发的微商即时通讯项目软件中包括了第三方北京易掌云峰科技有限公司的即时通讯服务开发包。根据服务协议的约定，该部分软件著作权内容北京易掌云峰科技有限公司并未转让给蓝凌公司，蓝凌公司虽然主张该软件内容为开源源代码，但其未提供其他证据予以证明。因此，可以认定蓝凌公司对其开发的微商即时通讯项目不享有完整的著作权。在此基础上，蓝凌公司无法确保汇金宝公司在结清项目款后，可以按照合作协议的约定享有该微商即时通讯项目的知识产权。另外，蓝凌公司与北京易掌云峰科技有限公司签订的服务合同有效期仅从2016年5月11日起截止到2016年6月15日，在该期间前后不论蓝凌公司还是汇金宝公司如果未取得北京易掌云峰科技有限公司许可，均不能享受其提供的即时通讯云服务，从而无法实现通过环信即时通讯云平台向终端用户提供即时通讯的功能。而即时通讯功能是涉案微商即时通讯项目的核心功能。因此蓝凌公司开发的涉案微商即时通讯项目并不能实现合作协议中约定的有完整知识产权的“点对点聊天”、“群聊功能”等即时通讯功能。综上，蓝凌公司在开发的微商即时通讯项目中使用第三方源代码及依托第三方平台运行的行为，已构成违约，且该违约行为将导致蓝凌公司与汇金宝公司之间签订的合作协议的合同目的无法实现。汇金宝公司要求解除双方之间签订的合作协议的诉讼请求于法有据，予以支持。

双方在履行合作协议中并不需要汇金宝公司提供接口，但在补充协议履行中依约定汇金宝公司应当向蓝凌公司提供接口。补充协议的签订时间为2015年7月6日，约定的开发功能完成时间为2015年7月17日。虽然汇金宝公司在2015年7月16日才向蓝凌公司提供了后台接口，但蓝凌公司按照合同约定将项目的开发重新排期延长至7月28日，且汇金宝公司亦相应地认可将合同履行期限延长至7月31日。综上，汇金宝公司虽然提供接口时间较晚，但该行为并非蓝凌公司迟延履行开发义务的原因。汇金宝公司在履行合同中不存在过错。汇金宝公司在发现蓝凌公司开发的涉案微商即时通讯项目中包含第三方软件内容后，未依约定向其支付尾款的行为不构成违约。

因蓝凌公司违反合同约定，导致涉案合同解除，其应当返还汇金宝公司已经支付的项目费用三十一万三千元。由于蓝凌公司未在合同履行期限内依约及时完成涉案微商即时通讯项目的开发工作，故汇金宝公司依照合作协议的约定向其主张违约金的诉讼请求，符合合同约定，且不违反相关法律及行政法规的规定，予以支持。汇金宝公司主张的违约金数额的计算方式应按照合作协议的约定，即蓝凌公司应从规定的完成期限之日起，每延期一天，向汇金宝公司偿付合作协议第6.1条所规定的项目总款项的0.5‰，截止到2015年12月15日止。而汇金宝公司最终认可的项目完成期限为2015年7月31日。虽然蓝凌公司主张7月31日至9月6日期间双方一直沟通涉案微商即时通讯项目的修改和完善，且后期提交了后台源代码及测试软件，因此应以2015年9月6日为项目完成期限。但对于双方就项目完成期限延长至2015年9月6日是否达成合意，蓝凌公司并未举证证明。因此，违约金的计算应当从2015年8月1日起，截止到2015年12月15日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除汇金宝公司与蓝凌公司于二Ο一五年四月二十三日签订的《微商即时通讯项目理财模块合作开发协议》及于二Ο一五年七月六日签订的《〈微商即时通讯项目理财模块合作开发协议〉的补充协议》；二、蓝凌公司于判决生效之日起十日内返还汇金宝公司合同项目款三十一万三千元；三、蓝凌公司于判决生效之日起十日内支付汇金宝公司违约金二万一千九百二十元；四、驳回汇金宝公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝凌公司补充提交一份《授权书》，载明：授权方为北京易掌云峰科技有限公司，被授权方为蓝凌公司；授权期限2017年1月1日至2019年12月31日；授权产品包含“环信即时通讯云服务平台V2.0版本”；被授权方在授权期限和地域范围内可以使用授权产品，本许可为不可转让的、非独占的、非排他的一般许可，未经授权方同意，被授权方不得公开、转让、出租、出借、再许可、分发该授权产品的全部或者任何部分或者授权产品软件单一备份副本给第三方，也不得将授权产品的性能或者其他任何评估、测试结果、技术秘密透露给任何第三方；被授权方在使用授权产品期间，依托我方的软件或利用我方软件的基础功能依法独立开发的软件，可申请软件著作权登记。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蓝凌公司与汇金宝公司签订合作协议和补充协议的时间早于上述《授权书》出具的时间，即在蓝凌公司受委托开发涉案软件时，蓝凌公司并未取得上述《授权书》中所载明的权利。因此，蓝凌公司提交的该份证据，本院不予采信。一审查明的事实有合作协议、补充协议、发票、电子邮件截屏、服务协议、庭审笔录、勘验笔录和当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，蓝凌公司与汇金宝公司签订的合作协议和补充协议系双方真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定依约履行相关的合同义务。

按照合作协议和补充协议的约定，蓝凌公司为汇金宝公司开发微商即时通讯系统。汇金宝公司认为蓝凌公司向其提交的微聊后台源代码中发现了第三方的源代码，其行为已经构成违约。对此本院认为，蓝凌公司认可其开发的涉案项目中含有第三方的源代码。虽然蓝凌公司提交了其与北京易掌云峰科技有限公司签订的服务协议，但依据服务协议约定蓝凌公司与北京易掌云峰科技有限公司双方合作过程中各自拥有知识产权，未约定北京易掌云峰科技有限公司将软件著作权转让给蓝凌公司。且服务协议的有效期系从2016年5月11日至2016年6月15日，该期限晚于本案合作协议和补充协议约定的开发期限。因此，蓝凌公司无证据证明在其与汇金宝公司签订合作协议和补充协议时，其在开发涉案项目中使用北京易掌云峰科技有限公司享有知识产权软件的行为，已获得北京易掌云峰科技有限公司的许可。因蓝凌公司与汇金宝公司签订的合作协议中约定，协议中所提及的知识产权归汇金宝公司所有，在汇金宝公司付清合同项目款结清后，汇金宝公司对开发的微商即时通讯项目享有知识产权，包括专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。现因蓝凌公司开发的涉案项目中含有第三方的源代码，导致汇金宝公司无法就涉案项目享有完整的知识产权，蓝凌公司的行为构成违约。

按照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对于软件项目的开发来说，源代码系编写软件的最原始程序代码。软件开发工作的委托方，往往会通过协议约定取得被开发软件的源代码。若无法取得源代码的，则软件的后续维护、升级、修改工作均难以正常进行。若源代码中未经许可含有他人享有著作权的内容，会涉及是否侵犯他人计算机软件著作权的问题。本案中，蓝凌公司受汇金宝公司委托开发微商即时通讯系统，如上文所述，其在涉案项目的开发中使用了第三方的软件源代码，致使汇金宝公司无法完整取得涉案项目的著作权。蓝凌公司的上述行为构成根本违约，故原审法院判决解除蓝凌公司与汇金宝公司所签订的协议，并判决蓝凌公司承担违约责任并无不当。综上，蓝凌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

按照《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因蓝凌公司与汇金宝公司所签订的协议已经解除，故汇金宝公司无需向蓝凌公司支付协议约定的尾款。因此，蓝凌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蓝凌公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费六千三百二十四元，由蓝凌（北京）科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘晓军

代理审判员樊雪

代理审判员陈曦

二一七年八月二十二日

书记员宋爽