上诉人（一审原告）:徐书青，男，汉族，1979年6月17日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。

被上诉人（一审被告）:深圳市腾讯计算机系统有限公司,住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人:马化腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人:姜哲，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:韩桂珍，北京市天元律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:腾讯科技（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403。

法定代表人:马化腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人:徐顺，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:赵纵洋，男，该公司员工。

上诉人徐书青因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。徐书青，腾讯计算机公司的委托诉讼代理人韩桂珍，腾讯科技公司的委托诉讼代理人徐顺、赵纵洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

徐书青向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者依法改判；3.一、二审所有诉讼费用由腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担。主要事实和理由：（一）一审审理程序错误。1.腾讯计算机公司已经丧失法律人格，不具有参加诉讼的资格，应依法对其进行清算或由政府部门接管。2.腾讯科技公司违法经营增值电信业务，违反外商投资的多项规定，其经营微信的行为属违法经营，应依法予以取缔或由政府部门接管。（二）一审法院认为本案中的相关市场为互联网平台信息服务，是对“市场”的扩大解释，属于事实认定错误和法律适用错误，本案中的相关市场应界定为微信表情开放平台。徐书青专门为微信表情开放平台设计的表情包在其他互联网平台服务中无法应用。（三）一审法院认为本案涉及的卡通形象隶属于“问律师”网站，进而得出涉案表情服务于“问律师”网站的结论，是偷换概念，属认定事实错误。“问问”表情包由徐书青所有，而“问律师”网站系由深圳市创无限文化有限公司管理运营，并未出品“问问”表情包。徐书青授权“问律师”网站使用“问问”卡通形象与徐书青向微信表情平台投稿的目的均是为了推广“问问”形象，并非为了“问律师”网站服务。（四）一审法院从需求替代性的角度认定腾讯计算机公司、腾讯科技公司不具有市场支配地位，属认定事实错误，对本案涉及的争议内容界定错误。没有其他社交平台可代替微信，腾讯计算机公司和腾讯科技公司在社交平台领域已占有独一无二的市场支配地位。微信表情开放平台系腾讯计算机公司和腾讯科技公司开发设计的唯一市场，徐书青通过微信表情开放平台推广“问问”形象的需求在目前没有替代可能性。（五）一审法院认定了徐书青在双方关系中是消费者身份，但又认为腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》并不构成反垄断法意义上的拒绝交易、限定交易，是事实认定错误和法律适用错误。腾讯计算机公司和腾讯科技公司作为唯一具有即时性社交工具的运营者，公布相应规范亦应具有普适性，不能利用其垄断优势选择性适用各项标准。（六）一审法院认为腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定微信表情投稿与审稿标准系行使其企业自主权，属认定事实错误。本案不能与报社对投稿的限制相提并论，报纸版面的有限性决定了报社对来稿有权选择与限制，但微信表情开放平台没有版面或容量的限制。（七）腾讯计算机公司和腾讯科技公司拒绝“问问”表情包入驻微信表情开放平台没有正当理由。微信表情平台中的所有作品均是某一机构或个人的产品或者服务，均含有产品或者服务的名称、标识信息，均具有推广目的，故腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定的审核标准不具有正当性。综上，请求二审法院依法支持徐书青的上诉。

腾讯计算机公司和腾讯科技公司二审中答辩认为：1.徐书青认为一审程序错误的主张没有事实和法律依据，且与本案诉争事项完全无关。2.本案相关商品市场界定应从徐书青推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务的需求出发，徐书青关于本案相关商品市场的界定前后矛盾，无法成立。3.一审法院关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司不具有市场支配地位的认定正确。4.腾讯计算机公司和腾讯科技公司基于企业自主经营权设定投稿表情审核标准，并在与投稿人的相关合同中予以明确约定，依约拒绝审核通过徐书青投稿的旨在推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务的“问问”表情包，不属于拒绝交易和限定交易。综上，请求二审法院依法驳回徐书青的上诉。

徐书青向一审法院提出诉讼请求：1、确认腾讯计算机公司、腾讯科技公司不向徐书青开放表情商店的行为是滥用市场支配地位的行为，判令腾讯计算机公司、腾讯科技公司允许徐书青进驻表情商店；2、确认腾讯计算机公司、腾讯科技公司以限制作品传播目的为由不予通过表情包审核的行为是滥用市场支配地位的行为，判令腾讯计算机公司、腾讯科技公司审核通过徐书青投稿表情包；3、本案诉讼费由腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担。

一审法院认定事实：表情商城（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）系由腾讯计算机公司、腾讯科技公司经营的平行并列微信表情栏目。

徐书青在本案中主张被诉行为，包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司拒绝交易、限定交易。徐书青庭审明确，其因腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为受到损失而提起本案诉讼；徐书青庭审确认徐书青与腾讯计算机公司、腾讯科技公司不存在竞争关系；根据深圳律师网页记载，徐书青系专职律师。

腾讯计算机公司的经营范围为互联网信息服务，腾讯科技公司的经营范围为计算机技术服务及信息服务。

2015年10月10日，徐书青自愿向国家版权局申请名称为“问问”的美术作品著作权并获得登记。国家版权局出具的《作品登记证书》（登记号国作登字-2015-F-00229640）记载：作品名称为“问问”；著作权人为徐书青；作品创作完成时间是2015年7月28日；作品登记日为2015年10月10日。

2014年10月30日，腾讯科技公司向国家版权局申请名称为“腾讯微信软件[简称：微信]V5.3”的计算机软件著作权并获得登记。国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0832962号）记载：软件名称为“腾讯微信软件[简称：微信]V5.3”；著作权人为腾讯科技公司；开发完成日期为2011年1月21日,首次发表日期为2011年1月21日；权利取得方式为原始取得；登记号为2014SRI63722。

2015年6月15日，腾讯科技公司向国家版权局申请名称为“腾讯微信软件（forWindows）[简称：微信]V1.1”的计算机软件著作权并获得登记。国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0994076号）记载：软件名称为“腾讯微信软件（forWindows）[简称：微信]V1.1”；著作权人为腾讯科技公司；开发完成日期为2015年4月17日,首次发表日期为未发表；权利取得方式为原始取得；登记号为2015SRI06990。

2013年11月28日，腾讯计算机公司、腾讯科技公司向国家版权局申请名称为“腾讯微信软件（forWindows）[简称：微信]V5.0”的计算机软件著作权并获得登记。国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0640524号）记载：软件名称为“腾讯微信软件（forWindows）[简称：微信]V5.0”；著作权人为腾讯计算机公司、腾讯科技公司；开发完成日期为2013年7月25日,首次发表日期为2013年8月5日；权利取得方式为原始取得；登记号为2013SRI34762。

腾讯计算机公司、腾讯科技公司企业经营管理模式如下：腾讯计算机公司、腾讯科技公司在互联网上公布《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》。微信用户均可自由从表情商城（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）的表情资源里下载自己喜欢的微信表情。表情商城（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）包含少量付费表情，用户喜欢付费表情也可自由购买。普通微信用户获取微信表情，无需区分表情商城（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）。普通微信用户在承诺腾讯计算机公司、腾讯科技公司在互联网上公布的《服务协议》、《制作指引》）、《审核标准》后，成为注册微信用户。

徐书青通过互联网阅知上述《制作指引》和《审核标准》的内容，经同意《服务协议》后，注册成为微信表情开放平台投稿人。

根据（2016）深盐证字第2479号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省盐田公证处，在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：打开InternerExplorer浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开InternerExplorer浏览器，在地址栏上输入www.baidu.com网址，进入相关页面：微信表情分为表情商城（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）。其中，表情商城（精选表情）包括四个部分：投稿里涌现出的优秀作品；表情开放平台上不定期举办投稿活动中产生的优秀作品；引进的适合做成表情的国际知名IP、明星、影视作品；自有形象创作作品；表情开放平台（投稿表情），投稿表情通过审核后，都会进入“投稿表情”栏目。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2221号《公证书》记载，2016年3月8日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在腾讯计算机公司处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：2015年12月8日，徐书青向腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交了由“问问”美术作品演绎的24个微信表情包，其中第10个演绎表情包旁有“记得付律师费哦”的一行文字，但未获审核通过。腾讯计算机公司、腾讯科技公司总体驳回理由是，“感谢投稿，你的表情违反了微信表情开放平台表情审核标准，作品内容不允许含有任何组织机构、个人、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及相关信息或推广目的。表情为‘问律师’网站推广形象”；另，审核的表情专辑对应注册资料，姓名徐书青，身份证号码，并附有徐书青的身份证正面照；运营公司“苏州逸丹传媒”，“问律师”强势登陆。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月21日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深前证字第005829号《公证书》记载，2016年3月11日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省前海公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：仍然使用（2016）深前证字第005828号《公证书》所涉及的电脑，打开InternerExplorer浏览器，删除浏览的历史记录，输入网址××网址，进入相关页面：徐书青接受采访称，徐书青设计“问问”卡通形象的微信表情被拒。画外音：律师徐书青设计了卡通人物“问问”的卡通形象，为了推广他创办的一家互联网律师事务所，又以“问问”为基础，设计了24个“问问”表情。深圳市前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深前证字第005833号《公证书》记载，2016年3月14日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省前海公证处，在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：打开GoogleChrome浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开浏览器，在地址栏中输入sticker.weixin.qq.com网址，见相关页面：腾讯计算机公司、腾讯科技公司《制作指引》约定，“表情应充分考虑微信用户的聊天场景，适合会话中使用；表情设计不能违反《审核标准》”；腾讯计算机公司、腾讯科技公司《审核标准》总则1、2条约定，表情“不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息”；该《审核标准》细则1.1约定，作品的设计形式“符合《制作指引》”；该《审核标准》第3.2条约定，作品内容不允许含有“任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广相关信息”；该《审核标准》第3.3条约定，作品内容不允许含有“用于任何应用程序、组织机构、产品、服务等推广”;除上述情况外，被微信判定为不适合发布的表情，也将不会被审核通过；同时，腾讯计算机公司、腾讯科技公司《服务协议》第2.4.2条约定，作品要求是“你的表情作品，应符合相关法规、规范或标准等，同时，还应符合表情开放平台对表情作品制作与上传等方面的统一要求”;“腾讯客服：用于推广自己商标、产品或服务的表情可以通过审核吗不可以推广自己商标、产品或服务的表情。我们希望您是为了增加用户在微信聊天中的乐趣而设计表情，含有其他与之无关目的的作品将不被审核通过，已经审核通过的表情将驳回审核结果。已经上架的表情如果发现含有推广目的，我们会发邮件告知你，并对表情进行下架处理”。广东省前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2232号《公证书》记载，2016年3月8日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在腾讯计算机公司处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：输入sticker.weixin.oa.com网址，见相关页面：投稿表情包括汤圆豆豆、小哲、凯叔、盒子叔、卫小宝、小马斯特日常、嘉琪表情贴图版等表情。上述投稿表情，因违反了《审核标准》，作品内容不允许含有任何应用程序、组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及相关信息，审核不通过，如下：1、汤圆豆豆表情为“趣豆理财”推广形象，审核不通过；2、小哲表情为“东风Honda”推广形象，审核不通过；3、凯叔表情为“凯叔讲故事”推广形象，审核不通过；4、盒子叔为魔力盒推广形象，审核不通过；5、卫小宝表情为“卫小宝儿童智能手表”推广形象，审核不通过；6、小马斯特日常表情为“师傅来了家电售后服务平台”推广形象，审核不通过；7、嘉琪表情贴图版为“嘉嘉乐园”推广形象，审核不通过。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月21日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2480号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省盐田公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：AppleWatchApp手机端微信精选表情和投稿表情展示，微信精选表情除了动漫表情和明星表情，还包括微信职场表情特辑征稿中产生的优秀表情，如，“嗷大喵红包篇、汪蛋第二筐、长草颜团子日常、炮炮兵、红包不要停、小笨蛋与大坏蛋、让红包飞、长草颜团子、疯狂的食物、微信气泡泡、有机表情红包篇、轻松小熊、宝宝贺新春、气泡泡新春大拜年、灯灯侠、叽咕叽咕恋爱吧、拜年潮语、紧张的小白、小猴爷拜年啦、蛙马股票篇、中秋快乐、吉福来啦等”等表情。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果记载，网站负责人徐书青，网站名称“问律师”，网站备案/许可证号粤ICP备15047789号—1，域名venlvs.com、网址××，主办单位名称为“深圳市创无限文化传媒有限公司”，审核通过时间2015年6月9日。

根据（2016）深前证字第005832号《公证书》记载，2016年3月11日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。2016年3月14日，在广东省盐田公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：打开InternerExplorer浏览器，删除浏览的历史记录，在已经打开的IE主页地址栏中输入网址“问律师”，见相关页面：“大家好我是问问”的卡通形象；“亲，您‘问律师’吗”；“付律师费”的问问卡通形象；“问律师”网址××；全国最快速的法律咨询平台；地址广东省罗湖区罗湖商务中心20-01，2009-2015××版权所有，icp证粤ICP备15047789号—1；关于我们，“问律师”法律专家咨询平台，由深圳市创无限文化传媒有限公司开发，该平台包括手机APP、网站、线下服务网络，能够为用户提供实时、就近的贴身专家法律服务，网站名称为“问律师”，上线时间2015年6月11日，创始人徐书青，主办单位深圳市创无限文化传媒有限公司；征集令，2015年8月7日-2015年8月22日，向微博、微信各路好汉征集右上角卡通人物名称，该卡通人物为“问律师”网卡通形象，要求切合人物形象，符合“问律师”网主题，等。广东省前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2478号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省盐田公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：苹果手机“APPStore”应用相关信息，显示：“问律师”法律专家资讯平台，该平台包括手机APP、网站、线下服务网络，能够为用户提供实时、就近的贴身专家法律服务，有忧难，问律师！怎么办问律师！；“问律师”APP使用了“大家好，我是问问”卡通形象。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月25日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2476号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省盐田公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：应用宝应用信息，显示：“问律师”法律专家资讯平台，该平台包括手机APP、网站、线下服务网络，能够为用户提供实时、就近的贴身专家法律服务，有忧难，问律师！怎么办问律师！；“问律师”应用宝使用了“大家好，我是问问”卡通形象。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月25日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深前证字第005831号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省前海公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：豌豆荚相关应用信息，显示：“问律师”豌豆荚使用了“大家好，我是问问”卡通形象。广东省前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深前证字第005830号《公证书》记载，2016年3月11日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省前海公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：“问律师”微信公众号显示：功能介绍，“问律师”法律专家资讯平台，包括手机APP、网站、线下服务网络，能够为用户提供实时、就近的贴身专家法律服务，有忧难，问律师！怎么办问律师！；“问律师””微信公众号使用了“问问”卡通形象；征集令，2015年8月7日-2015年8月22日，向微博、微信各路好汉征集右上角卡通人物名称，该卡通人物为“问律师”网卡通形象，要求切合人物形象，符合“问律师”网主题。广东省前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深盐证字第2477号《公证书》记载，2016年3月16日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省盐田公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：友情链接，问律师官方网站；微博认证，深圳市创无限文化传媒有限公司，基本讯息徐书青；“问律师”新浪微博使用了“大家好，我是问问”卡通形象。广东省盐田公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月25日出具了该份《公证书》。

根据（2016）深前证字第005828号《公证书》记载，2016年3月11日，腾讯计算机公司的委托代理人申请保全公证。同日，在广东省前海公证处、在该处公证员及其工作人员监督下保全内容如下：“问律师”百度百科显示：“问律师”baidu百科应用简介，“问律师”法律专家资讯平台，由深圳市创无限文化传媒有限公司开发，该平台包括手机APP、网站、线下服务网络，能够为用户提供实时、就近的贴身专家法律服务，有忧难，问律师！怎么办问律师！；“问律师”baidu百科使用了“问问”卡通形象；“问律师”平台创始人徐书青。广东省前海公证处公证员及其公证人员，见证了上述内容，并于2016年3月18日出具了该《公证书》。

徐书青提交的“问问”实物，该实物的外包装盒上有“问律师”微信公众号二维码以及“问律师”手机端APP二维码。

徐书青主张本案“相关市场”界定为“微信表情开放平台”、本案“相关市场的商品范围”界定为24个表情包、本案“相关市场的地域范围”界定为与徐书青相关的中国大陆市场。

徐书青提交证据7至13系网页打印件，用以共同证明腾讯计算机公司、腾讯科技公司具有市场支配地位：1、腾讯计算机公司、腾讯科技公司是世界最大的互联网企业之一；2、腾讯计算机公司、腾讯科技公司投资参股了多家公司；3、腾讯计算机公司、腾讯科技公司投资范围广；4、腾讯计算机公司、腾讯科技公司2005年年报，具有市场支配地位；5、推广、分享都是广告；6、全国政务公众号超过5万个，覆盖人群超过1.5亿，微信公众账号超过1000万个，微信里每天超过2亿次分享给好友、每天超过1.8亿次分享到朋友圈、每天超过5千万次移动应用登录，QQ活跃用户达到8.53亿,腾讯在BAT中率先营收突破千亿。针对上述徐书青证据，腾讯计算机公司、腾讯科技公司辩称，徐书青提交证据7至13系网页打印件，均未经公证证明，腾讯计算机公司、腾讯科技公司不认可，且上述数据并非一个百分比的市场份额计算，均并非反垄断法意义上的市场份额。

一审法院认为，《中华人民共和国反垄断法》第三条规定，垄断行为包括经营者滥用市场支配地位的行为。该《反垄断法》第十七条第一款进一步明确，“滥用市场支配地位的行为”，包括没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易。

本案双方当事人争议焦点，如下：一是本案案由是滥用市场支配地位纠纷还是合同纠纷的问题；二是徐书青是否系涉案“问问”作品及24个微信表情包的著作权人的问题；三是徐书青主体是否适格的问题；四是若徐书青主体适格，腾讯计算机公司、腾讯科技公司的被诉行为是否属于滥用市场支配地位行为的问题；五是腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为是否具有正当理由的问题。

争论焦点之一，关于本案案由是滥用市场支配地位纠纷还是合同纠纷的问题。

《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中明确了民事案件案由的定义与功能,即“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”、“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由”、“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由”，据此，徐书青的诉讼请求是徐书青请求权基础，是当事人之间民事法律关系的外部表现,能够反映案件是基于何种法律关系的争执而产生的,能够体现徐书青请求人民法院保护的是何种民事权利。人民法院确定案由,应当根据徐书青选择的请求权的基础,准确确定案由、正确确定案件争点以及正确适用法律。徐书青认为其合法权益受到侵害,依法有权选择最能维护其利益的请求权基础来请求人民法院保护。本案中，徐书青诉称腾讯计算机公司、腾讯科技公司实施了滥用市场支配地位的被诉行为，包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉拒绝交易、限定交易。根据徐书青请求权的基础，徐书青诉称腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为系滥用市场支配地位纠纷，故本案案由应为滥用市场支配地位纠纷。

腾讯计算机公司、腾讯科技公司辩称本案系合同纠纷，与徐书青选择的请求权基础不符，与徐书青依法有权处分自己的诉讼权利相悖。腾讯计算机公司、腾讯科技公司此项辩称，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以采纳。

争论焦点之二，关于徐书青是否系涉案“问问”作品及24个微信表情包的著作权人的问题。

根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。徐书青已提交《作品登记证书》用以证明其系涉案“问问”美术作品的著作权人，且腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的《公证书》，亦能进一步印证徐书青系涉案“问问”作品及其演绎的24个微信表情包的投稿人，故一审法院认定徐书青系涉案“问问”美术作品及其演绎的24个微信表情包的著作权人。腾讯计算机公司、腾讯科技公司虽提交相反证据即涉案《公证书》[（2016）深盐证字第2221号]，但查该份《公证书》仅能证明有“苏州逸丹传媒”的署名，而该署名仅为运营公司的署名而非著作权人的署名，故一审法院不采纳该相反证据。腾讯计算机公司、腾讯科技公司此项辩称，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以采纳。

争论焦点之三，关于徐书青主体是否适格的问题。

首先，《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。徐书青明确以因垄断行为受到损失而提起诉讼，该诉讼属于《最高人民法院〈关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定〉》第一条规定的情形之一，该条规定表明，垄断民事纠纷案件包括两种类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。而本案属于因垄断行为受到损失而引起的诉讼，故徐书青主体适格。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合的条件之一为被告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。徐书青提起本案诉讼，针对的是腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉拒绝交易、限定交易是否属于滥用市场支配地位行为。《最高人民法院〈关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定〉》第二条规定，徐书青直接向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。徐书青是腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为的消费者，腾讯计算机公司、腾讯科技公司系被诉行为的经营者，徐书青认为腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为与其利益直接相关，其因腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为受到损失，故徐书青以自己的名义提起反垄断诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上，徐书青请求法院认定腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为构成滥用市场支配地位，未超出法院受理知识产权民事案件的范围。腾讯计算机公司、腾讯科技公司此项辩称，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以采纳。

争论焦点之四，关于若徐书青主体适格，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为是否属于滥用市场支配地位行为的问题。

首先，本案相关市场的界定。《中华人民共和国反垄断法》第十二条第二款规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”，据此，确定相关市场需要考虑商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第七条规定,“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析”、“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”，该《关于相关市场界定的指南》第三条规定，“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围”、“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围”，据此，本案因徐书青与腾讯计算机公司、腾讯科技公司不存在竞争关系，故应从需求替代性来界定本案的相关市场，即从徐书青需求角度分析，徐书青投稿涉案微信表情包具有推广目的，徐书青在起诉状中也明确表示“表情作品创作后必然地具有推广目的”。而从腾讯计算机公司、腾讯科技公司经营范围分析，腾讯计算机公司的经营范围为互联网信息服务，腾讯科技公司的经营范围为计算机技术服务及信息服务。故本案相关市场的商品范围应界定为互联网平台信息服务，包括社交平台、新浪、百度等搜索引擎平台、手机应用软件商店平台等互联网平台信息服务;同时考虑到互联网的无国界性,本案相关市场的地域范围应界定为全球市场，且徐书青起诉状也以“世界”一词来界定本案相关市场的地域范围。

徐书青庭审将本案“相关市场”界定为“微信表情开放平台”、本案“相关市场的商品范围”界定为24个微信表情包、本案“相关市场的地域范围”界定为与徐书青相关的中国大陆市场。徐书青的上述界定，均缺乏法律依据，一审法院不予以采纳。

其次，因徐书青需求具有可替代性，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为不具有市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款规定，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”，据此，反垄断法意义上的“市场支配地位”，本质上是指市场上缺乏竞争的一种市场支配地位状态。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第四条规定，“在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域”、《中华人民共和国反垄断法》第十九条第三款规定“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”，据此，本案已基于徐书青与腾讯计算机公司、腾讯科技公司不具有竞争关系，从需求替代性来界定本案的相关市场，同时本案亦应从需求替代性来界定本案相关市场支配地位，而无需再根据市场占有份额来界定本案相关市场支配地位。若需求具有不可替代性，便导致在相关市场具有支配地位的状态，若需求具有可替代性，便不导致在相关市场具有支配地位的状态。徐书青请求腾讯计算机公司、腾讯科技公司审核通过“问问”微信表情包的目的，在于推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务，且腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的《公证书》能证明，目前能满足徐书青该需求的具有较强替代关系的商品推广渠道，已经包括手机应用商品平台如苹果APP、豌豆荚应用中心和应用宝APP，微博、搜索引擎服务平台如baidu百科、互联网社交平台如微信公众号，以及徐书青自办网站等,徐书青当庭也予以确认，且徐书青在互联网线下也实际推出“问问”卡通形象实物并提交了“问问”卡通形象实物。据此，徐书青需求替代性选择范围已超出微信社交软件互联网领域。徐书青能够实现其在互联网线上线下的商品推广渠道，且其对此并不持异议。综上，徐书青需求在相关市场上具有可替代性，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，不构成反垄断法意义上的市场支配地位。

徐书青诉称腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，具有市场支配地位，与徐书青需求具有可替代性的事实不符，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以支持。徐书青提交的“腾讯公司简介及腾讯—百度百科”、“腾讯计算机公司、腾讯科技公司的股东构成及投资状况”、“外商投资产业指导目录网页”、“腾讯控股有限公司2015年年报”、“BAT财报数据大比拼”、《南方日报》等网页打印件所涉及的数据，并非一个百分比的市场份额计算数据，均不属于反垄断法意义上的市场份额的计算依据，且本案无需根据市场份额的分析与认定来界定反垄断法意义上的本案相关市场支配地位。

第三，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，不构成滥用市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第六条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，据此，“排除、限制竞争”是判断是否属于滥用市场支配地位的原则性标准。徐书青涉案微信表情包投稿系为了推广“问律师”网站法律咨询服务，“问律师”网站系徐书青创设的法律咨询平台，腾讯计算机公司、腾讯科技公司根据《审核标准》的约定，对徐书青涉案微信表情包投稿未予以审核通过，并未产生排除、限制竞争的后果。相反，涉案《公证书》能证明，徐书青通过多个商品推广渠道已能够满足并实现徐书青需求替代性的选择范围，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，未产生排除、限制竞争效果,不构成市场支配地位，故本案因缺乏“市场支配地位”的事实基础，滥用市场支配地位便无从谈起，徐书青诉称腾讯计算机公司、腾讯科技公司滥用市场支配地位，一审法院不予支持。

第四、腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，不构成反垄断法意义上的拒绝交易、限定交易。其一，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为合法，未违反法律禁止性规定。腾讯计算机公司、腾讯科技公司在其运营的微信平台上公布的《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》，具有合法性，未违反法律禁止性规定。其中，该《服务协议》约定，作品要求是“你的表情作品，应符合相关法规、规范或标准等，同时，还应符合表情开放平台对表情作品制作与上传等方面的统一要求”；该《制作指引》约定，“表情应充分考虑微信用户的聊天场景，适合会话中使用；表情设计不能违反《审核标准》”；该《审核标准》约定，作品内容不允许含有“任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广相关信息”。徐书青同意《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》的约定，注册了微信表情开放平台投稿人账号。徐书青作为注册微信用户投稿，依约应当遵守腾讯计算机公司、腾讯科技公司网上公布的《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》。腾讯计算机公司、腾讯科技公司依照上述微信投稿与审稿的要求与标准，对徐书青涉案表情包投稿不予以审核通过，与普通报刊就投稿与审稿设定的要求与标准，并无实质上的差异，应是腾讯计算机公司、腾讯科技公司所享有的经营自主权。徐书青要求腾讯计算机公司、腾讯科技公司不经审核接受其涉案表情投稿或进驻表情商城，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以支持。其二，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，不构成拒绝交易、限定交易。根据《中华人民共和国反垄断法》第三条“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的规定，反垄断法意义上的“竞争”应在经营者之间进行。徐书青属于消费者，其与腾讯计算机公司、腾讯科技公司不存在竞争关系。徐书青认为腾讯计算机公司、腾讯科技公司要求表情商城的投稿人必须是知名企业或者明星，致其利益受损，腾讯计算机公司、腾讯科技公司属于拒绝交易。经查，腾讯计算机公司、腾讯科技公司表情商城平台，除了包括具有合作关系的知名企业或者明星投稿人外，还包括“嗷大喵红包篇”等22个非知名企业或者非明星投稿人的投稿表情均获审核通过，且基于商业推广目的未获腾讯计算机公司、腾讯科技公司表情开放平台审核通过的表情，不限于徐书青涉案表情包投稿，还包括如汤圆豆豆等7个表情。徐书青与腾讯计算机公司、腾讯科技公司不具有竞争关系，且因徐书青需求具有可替代性，也未产生排除、限制竞争效果，腾讯计算机公司、腾讯科技公司不具有市场支配地位。腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，系基于其经营自主权的行使。腾讯计算机公司、腾讯科技公司平等地对知名与非知名企业、明星投稿人投稿表情予以审核通过进驻表情商城或平等地对含有推广目的的表情投稿不予以审核通过，均具有正当理由。因此，腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为，不属于反垄断法意义上的拒绝交易、限定交易。徐书青诉称腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为构成拒绝交易、限定交易，属于徐书青认知错误，一审法院不予支持。

徐书青虽系注册微信用户，但仍是消费者，腾讯计算机公司、腾讯科技公司辩称徐书青不是消费者，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以采纳。

争论焦点之五，关于腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为是否具有正当理由的问题。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第二款规定：“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的抗辩证据《服务协议》约定，微信表情应符合表情制作与上传等方面的统一要求；腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的抗辩证据《制作指引》约定，表情设计不能违反《审核标准》；腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的抗辩证据《审核标准》约定，作品内容不允许含有“任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广相关信息”，而徐书青涉案投稿表情包旁边，有“记得付律师费哦”的推广宣传文字，徐书青接受采访时也有“为了推广他创办的一家互联网律师事务所”的宣传内容，在“问律师”法律资讯平台上还使用涉案微信表情的卡通形象作推广宣传，同时徐书青在起诉状中也明确表示“表情作品创作后必然地具有推广目的”，故腾讯计算机公司、腾讯科技公司根据徐书青同意的《服务协议》、《制作指引》、《审核标准》的约定，对徐书青涉案表情包投稿不予以审核通过，具有合同依据以及正当性，即腾讯计算机公司、腾讯科技公司的被诉行为，具有正当理由。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反垄断法》第三条、第六条、第十二条第二款，第十七条第一款第三、四项、第二款、第十九条第三款、第五十条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回徐书青的全部诉讼请求。一审案件受理费计人民币1000元，由徐书青负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。双方二审争议的事实为涉案相关市场的界定及腾讯计算机公司和腾讯科技公司是否构成滥用市场支配地位。本院经审理查明，一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。

另查明：1.徐书青上诉主张腾讯计算机公司丧失法律人格，但未提交该公司被依法注销的依据。2.徐书青在二审中对腾讯计算机公司的委托诉讼代理人姜哲的身份提出异议，主张其并非腾讯计算机公司的员工。腾讯计算机公司向本院提供了该公司与姜哲签订的劳动合同，该合同加盖了腾讯计算机公司的公章，表明腾讯计算机公司确认姜哲与该公司存在劳动合同关系。徐书青向本院提供了腾讯科技公司为姜哲购买社保的网上查询资料，还主张腾讯计算机公司和姜哲签订的劳动合同系伪造，请求本院调查取证并对该劳动合同形成时间进行司法鉴定，还申请对腾讯计算机公司采取民事强制措施及对其法定代表人马化腾采取拘留措施。3.二审中，徐书青确认其享有微信公众号“问律师”，该公众号中有“问问”微信表情包可予下载。徐书青还确认其已用“问问”的形象拍摄电视剧和法律微电影。3.双方当事人在本案中确认双方之间不存在竞争关系。

本院认为，徐书青提起本案诉讼，主张腾讯计算机公司和腾讯科技公司拒绝接受其“问问”表情包的投稿构成滥用市场支配地位行为，并认为本案应适用《中华人民共和国反垄断法》第三条第二项、第五条、第六条、第十二条、第十七条第三、四、五、六项的规定。根据徐书青的诉讼请求及其依据的事实，本案系反垄断案件中的滥用市场支配地位纠纷。综合双方的上诉与答辩，本案二审的争议焦点为：1.涉案相关市场的界定；2.腾讯计算机公司、腾讯科技公司在相关市场内是否具有市场支配地位；3.腾讯计算机公司、腾讯科技公司是否滥用了市场支配地位。

一、关于涉案相关市场的界定问题

《中华人民共和国反垄断法》第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”据此，涉案相关市场的界定应包括相关商品市场和相关地域市场的界定。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二条则明确了界定相关市场就是明确经营者竞争的范围。本案中，双方当事人均确认双方之间不存在竞争关系。徐书青本案诉请围绕的是表情包投稿这项互联网服务，故本案中的竞争应属在互联网上向用户提供表情包服务的经营者之间的竞争，只有在这样的竞争范围内，才能对本案的相关市场进行界定。徐书青上诉主张腾讯计算机公司和腾讯科技公司本案的行为限制的是徐书青与潜在的表情包投稿者之间的竞争，即将本案的竞争界定为其本人与潜在投稿者之间的竞争，因徐书青和潜在投稿者均不属于在一定时期内提供表情包服务的经营者，而徐书青与潜在的表情包投稿者之间存在什么竞争关系，徐书青亦未能举证，故本院对徐书青的上述主张不予支持。

（1）相关商品市场的界定

《关于相关市场界定的指南》第三条第二款规定：“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”第四条规定：“在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。在市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”本案对相关商品市场的界定，可从需求替代和供给替代两方面考虑。一方面，徐书青是向腾讯计算机公司、腾讯科技公司经营的微信表情开放平台投稿“问问”表情包，需求就是在互联网上推广“问问”表情包。经查，表情包是在社交软件活跃后所形成的一种流行文化。当前，随着人们在社交过程中沟通交流方式的改变，人们以时下流行的明星、语录、影视截图或者动漫、图画等为素材，也可以配上一系列相匹配的文字，创作出各种表情集合，用以表达特定的情感，以代替纯文字的情感表达方式。互联网用户可以在不同经营者经营的社交平台下载各种表情包使用，或者向这些平台投稿自己创作的表情包。不论是表情包下载还是投稿，均包括免费或者付费两种模式，徐书青本案选择的是免费模式。对需求者而言，目前互联网不存在能够替代表情包这种情感表达方式、实现相同功能的其他服务形式，而不同经营者提供的互联网表情包服务之间存在较强的竞争关系，因此，从需求替代角度分析，表情包服务就是一个商品市场。另一方面，从供给替代角度分析，当前互联网的社交平台，并不仅限于腾讯计算机公司和腾讯科技公司经营的微信表情开放平台，很多都向用户开放表情包投稿。同时，在本案二审中经当庭演示，徐书青亦确认其已经在微信平台中注册了“问律师”公众号，通过该公众号，微信用户可以下载“问问”表情包使用，即亦能实现徐书青在互联网上推广“问问”表情包的目的。因此，就供给替代而言，徐书青并不是只能通过微信表情开放平台才能实现其推广“问问”表情包的目的，而是存在可替代的供给渠道，而且，所有这些可替代的供给渠道均属于互联网社交平台中表情包服务提供平台，相互之间存在紧密的替代关系。综合上述分析，根据互联网表情包服务的特性、用途及价格等因素，本案具有较为紧密替代关系的一组或一类商品就是互联网表情包服务，涉案相关商品市场应界定为互联网表情包服务。徐书青将涉案相关商品市场界定为“微信表情开放平台”，该界定的范围过窄，本院不予支持。一审法院将涉案相关商品市场界定为互联网平台信息服务，该界定的范围过宽，本院予以纠正。

（1）相关地域市场的界定

《关于相关市场界定的指南》第三条第三款规定：“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。”第四条规定：“在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。在市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”本案中，徐书青的需求是在互联网上推广“问问”表情包，相关地域市场是可与腾讯计算机公司、腾讯科技公司提供的表情包服务进行有效竞争的地域范围。虽然互联网具有无国界性，但是本案不能简单认定相关地域市场为全世界。一方面，从需求替代角度考虑，对徐书青获取具有较为紧密替代关系的表情包服务的经济和效率成本进行分析，徐书青获取境外经营者提供的表情包服务势必没有境内经营者所提供的表情包服务更为便捷与及时，而且，徐书青的“问问”表情包有“记得向律师付费”的简体中文表述，表明其需求更容易通过境内经营者提供的表情包服务予以实现；另一方面，从供给替代角度考虑，境外经营者可向中国大陆地区用户提供表情包服务并不等于其就能及时进入并为中国大陆地区互联网用户所选择使用而对境内经营者形成有力的竞争约束。因此，本院认为徐书青能够获取的具有较为紧密替代关系的表情包服务的地域市场应为中国大陆市场，本案相关地域市场应界定为中国大陆市场。一审法院将本案相关地域市场界定为全世界，范围过宽，本院对此予以纠正。

二、关于腾讯计算机公司、腾讯科技公司在相关市场内是否具有市场支配地位的问题

《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条第一款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之一的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”据此，徐书青应提供证据证明腾讯计算机公司、腾讯科技公司在中国大陆地区互联网表情包服务市场中具有市场支配地位，具体应包括两公司在相关市场的市场份额和相关市场的竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对其在交易上的依赖程度和进入相关市场的难易程度等。但是，徐书青本案虽提供了包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司是世界最大的互联网企业之一、两公司投资参股了多家公司、两公司投资范围广、两公司2005年年报、推广和分享广告、公众号数量、微信相关数据等证据，但不足以证明两公司在本案相关市场中的市场份额和竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对其在交易上的依赖程度和进入相关市场的难易程度等情况。因此，徐书青应承担举证不能的法律后果。一审法院认定腾讯计算机公司、腾讯科技公司不具有市场支配地位正确，本院予以维持。

三、关于腾讯计算机公司、腾讯科技公司是否滥用了市场支配地位的问题

如前分析，徐书青不能证明腾讯计算机公司和腾讯科技公司在本案的相关市场中具有市场支配地位，故其关于两公司滥用市场支配地位的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

同时，本院必须指出的是，《中华人民共和国反垄断法》第六条明确对滥用市场支配地位的问题进行了原则性的规定，即“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。据此，要判断某市场经营者是否滥用市场支配地位，关键是要判断其行为是否排除或者限制了竞争。本案中，腾讯计算机公司和腾讯科技公司经营的微信表情开放平台接受表情包投稿，系两公司向公众提供的互联网服务之一，两公司完全有自主权制定公众享受该免费服务的准入条件。而且，该准入条件在徐书青投稿之前，已经向公众公开并已实施多时，腾讯计算机公司和腾讯科技公司依据该准入标准审核徐书青的投稿是否符合其标准，属行使其企业经营自主权行为。正如徐书青所称其投稿表情包有推广的商业目的，腾讯计算机公司和腾讯科技公司审核表情包投稿并决定是否准入，亦有其商业目的，两者在关于表情包的问题上地位是平等的，两者在投稿和审稿的过程中发生分歧以致最终无法达成合意，完全系自由竞争市场中的正常表现。而且，徐书青的“问问”表情包与其经营的“问律师”网站关系密切，在向微信表情开放平台投稿之前，徐书青的“问问”表情包已经通过“问律师”网站予以使用或者通过其他互联网渠道予以宣传、推广，徐书青二审中亦确认其还使用“问问”表情拍摄了电视剧和法律微电影，因此，“问问”表情与徐书青已经向社会公众提供的法律服务业务之间建立起密切关联性，公众看见“问问”表情将容易与“问律师”网站或者相关法律服务产生联系，腾讯计算机公司和腾讯科技公司基于上述事实考虑，拒绝徐书青的投稿，亦不存在不正当性。因此，腾讯计算机公司和腾讯科技公司对“问问”表情包进行审稿的行为本身没有排除或者限制竞争的目的，其经审核后拒绝“问问”表情包的进驻亦未造成排除或者限制竞争的后果。徐书青提出腾讯计算机公司、腾讯科技公司滥用市场支配地位的主张，没有事实和法律依据。

另，徐书青上诉主张腾讯计算机公司已经丧失法律人格，不具有诉讼主体资格，因该公司系徐书青一审起诉时所列被告，且徐书青二审并未提供该公司被依法注销的证据，故本院对其主张不予支持。徐书青上诉还主张腾讯计算机公司的委托诉讼代理人姜哲的社保系由腾讯科技公司购买，姜哲并非腾讯计算机公司的员工，不能担任腾讯计算机公司的委托诉讼代理人。经查，依据腾讯计算机公司向本院提交的授权委托书和加盖该公司公章的劳动合同，可以认定姜哲与腾讯计算机公司存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项关于“当事人的近亲属或者工作人员”可以被委托为诉讼代理人的规定、第五十九条第一款关于“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条关于“与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”的规定，以及该司法解释第八十八条第四项关于“当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”的规定，腾讯计算机公司委托姜哲作为本案的诉讼代理人，符合上述法律规定。即便姜哲的社保系由腾讯科技公司购买，亦不影响姜哲是腾讯计算机公司法务综合部员工的身份，其依法可担任腾讯计算机公司的委托诉讼代理人。本院就徐书青针对姜哲的身份提出的异议及相关申请不予支持。至于徐书青上诉提出的腾讯科技公司违法经营增值电信业务，违反外商投资的多项规定，其经营微信的行为属违法经营，应依法予以取缔或由政府部门接管的问题，不属于本案民事纠纷审理范畴，本院在此不予审理。

综上所述，徐书青的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决虽然对相关市场的界定不当，但处理结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1000元，由上诉人徐书青负担。

本判决为终审判决。

审判长王静

法官助理陈中山

审判员肖少杨

审判员叶丹

二〇一七年六月二日

书记员余英泽