一审法院认为:
该案涉及烟花爆竹经营市场,就市场的地域范围而言,张洪涛、宋凯飞主张为启东市,六公司及行业协会主张不限于启东市。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二十二、二十三、二十四条和第二十七条规定,经由道路运输烟花爆竹的,应当经公安部门许可。托运人应向运达地县级人民政府公安部门提出申请。公安部门核发的《烟花爆竹道路运输许可证》一次性有效。而根据国家安全生产监督管理总局《烟花爆竹经营许可实施办法》,烟花爆竹零售许可证有储存限量,并且禁止在烟花爆竹经营许可证载明的储存(零售)场所以外储存烟花爆竹。由此可见,由外地批发商向启东市零售商供应烟花爆竹,有着程序和成本上的制约,故本案相关市场应确定为启东市烟花爆竹经营市场。
《中华人民共和国安全生产法》第三条规定,安全生产工作应当以人为本,坚持安全发展,坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针,强化和落实生产经营单位的主体责任,建立生产经营单位负责、职工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。国家对烟花爆竹的经营实行许可证制,启东市具有烟花爆竹批发经营资格的企业仅有六公司,六公司发起设立行业协会,符合安全生产法建立行业自制机制的规定。行业协会章程第六条第5项规定“组织协调并增加会员之间的联系,促进行业内部各种形式的合作和经济联合”,就规定内容看并未排除、限制竞争。《一封信》第一条第4款规定,经营户销售的产品应从协会成员单位批发公司进货,不得从其他途径进货。如前所述,国家对烟花爆竹的经营、运输实行许可证制,而启东市有许可证的批发商六公司均为行业协会会员,故该规定本身并不导致垄断,亦不属违反《中华人民共和国产品质量法》的规定。综上,六公司作为主要发起人成立行业协会,制订行业协会章程,以及行业协会发出《一封信》,就行为本身而言,不能视为达成垄断、滥用市场支配地位或经营者集中。张洪涛、宋凯飞称行业协会进行烟花爆竹经营活动,因证据不足,不予采信。
张洪涛、宋凯飞主张六公司利用上述行业协会章程和《一封信》的相关规定行垄断之实,需就六公司及行业协会存在垄断行为负有举证责任。张洪涛、宋凯飞主张上述当事人之间存在垄断协议,即由金大生公司独家经营,其他公司分享利润。首先,张洪涛、宋凯飞未能举证证明书面或口头协议的存在。其次,就行业协会成立后启东市是否仅有金大生公司独家经营烟花爆竹批发业务的待证事实,张洪涛、宋凯飞提交了行业协会成立前后的封箱签、显示施刚兵电话的安监局标贴以及证人证言为证。五位证人均为启东市烟花爆竹零售商业主,出庭作证证明自行业协会成立后只能从金大生公司进货,金大生公司售价大幅上涨。而作为反驳,六公司及行业协会提交了六公司与生产商签订的《烟花爆竹安全买卖合同》、《烟花爆竹道路运输许可证》,六公司与零售商签订的《烟花爆竹购销合同》、送货单及经营部的营业执照、烟花爆竹经营(零售)许可证,证明自2012年底起,瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司存在向烟花爆竹生产商进货、向零售商供货的行为。分析双方举证情况,张洪涛、宋凯飞作为负有举证证明责任的当事人,提交的证据为间接证据和证言,据此尚不能确认待证事实的存在具有高度可能性,而六公司及行业协会作为反驳负有举证证明责任的当事人,所举证据导致待证事实真伪不明。故张洪涛、宋凯飞主张自行业协会成立后启东市仅有金大生公司独家经营烟花爆竹批发业务的事实,因证据不足,法院不予认定。进而,张洪涛、宋凯飞所称的垄断协议,以及金大生公司对其他经营者有控制权或决定性影响的经营者集中行为,亦因证据不足而不予采信。
张洪涛、宋凯飞称,六公司通过垄断协议分割市场。虽然六公司分别与零售商签订的《烟花爆竹购销合同》第二条约定,乙方必须购销甲方产品,严禁向其他单位或个人采购,但尚不足以证明六公司存在分割市场的垄断协议,加之张洪涛、宋凯飞主张的该项事实与其主张的金大生公司独家经营的事实相矛盾,故法院不予采信。
综上,张洪涛、宋凯飞认为六公司及行业协会存在垄断行为,因证据不足不予认定。张洪涛、宋凯飞要求六公司及行业协会承担《中华人民共和国反垄断法》所规定的民事责任,法院不予支持。另,张洪涛、宋凯飞关于依法吊销六公司的营业执照和《烟花爆竹经营(批发)许可证》、依法撤销行业协会登记的诉讼请求不属于民事案件处理范围。
据此,依照《中华人民共和国反垄断法》第三条、第六条、第十三条、第二十条,《中华人民共和国安全生产法》第三条,《烟花爆竹管理条例》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,一审法院判决:驳回张洪涛、宋凯飞的诉讼请求。一审案件受理费50元,由张洪涛、宋凯飞负担。
二审举证、质证及认证情况:
张洪涛、宋凯飞二审申请证人施某出庭,证明涉案垄断行为存在。施某作证称,2011年3月之前,启东有六家批发公司,打谁的电话谁送货,价格不一样,谁家便宜从谁家拿货。2011年3月由金大生公司垄断经营后,只能从金大生公司进货,其他公司不送货,打电话也没有货物。2011年3月和4月的价格相差40%。由于价格提高,老百姓买不起爆竹。金大生公司送货,没有送货凭证,只在白纸上写明什么货多少钱,以前是送货人签字,现在不签字。货物全部由金大生公司安排送货。
六公司二审提供以下证据:
1.六公司分别与烟花爆竹生产企业所签《烟花爆竹安全买卖合同》及该生产商营业执照、安全生产许可证、发货清单、产品调拨单、收据、对帐单、支付凭证等证据;六公司还分别提供公司送货清单、增值税发票及零售商烟花爆竹经营(零售)许可证等证据。以上证据证明,六公司均各自从烟花爆竹生产企业进货,并分别向零售商供货。合同所涉烟花爆竹生产企业包括浏阳市荷花山枣出口花炮厂、浏阳市永泰出口花炮制造有限公司、广丰县鲲鹏出口花炮厂、江西东方龙花炮制造有限公司、广丰县华运出口花炮有限公司、浏阳市青草阪桥烟花制造有限公司。
2.启东金大生危险货物运输有限公司(简称金大生运输公司)营业执照、道路运输经营许可证,证明金大生运输公司具有经营性道路危险货物运输资质(剧毒化学品除外)。
3.瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司与金大生运输公司所签《启东金大生公司危险货物运输有限公司车辆挂靠协议书》、车辆管理费收款凭证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车综合商业保险单、员工再培训记录、员工驾驶许可证件等,证明上述五公司所属车辆分别挂靠在金大生运输公司名下,挂靠费为2万元/年;驾驶员分别系其公司员工,平时负责驾驶挂靠车辆运输烟花爆竹。
本院依职权从启东市安监局调取以下证据:
1.启东市安监局于2017年4月21日向南通市安监局书面作出《省安监局对启东市烟花爆竹经营单位检查发现的问题整改情况说明》、2017年3月21日《省安委会办公室关于在全国两会期间开展安全生产督查情况的通报》(苏安办[2017]21号)及附件“南通市落实整改的隐患和问题清单”;2.启东市安监局分别出具的对六公司现场检查记录、责令限期整改指令书、行政处罚决定书及六公司整改复查意见书等;3.2017年3月15日烟花爆竹批发企业例会“会议签到表”、“烟花爆竹批发企业情况表”。根据本院通知,启东市安监局委派副局长樊杰、监督二科科长曹烨于2017年10月12日出庭,就启东市烟花爆竹市场安全管理及对六公司监管情况向法庭作出说明。
本院还依职权从江苏省启东市国税局调取六公司自2010年12月1日至2015年12月31日各年度损益表、增值税纳税申报表。
对于上诉人二审证人施某的证言,被上诉人主张其曾因从事烟花爆竹违法经营被有关部门处罚过,其所作证言具有误导性和片面性,不应被采信。而对于被上诉人二审提供的证据,上诉人质证认为,六家公司看起来都在经营,但人员都是金大生公司的,且其他公司仓库都租赁给金大生公司;从送货清单可见,有些商品价格一致,且垄断后批发价明显高于进货价。对于启东市安监局提供的安全生产行政执法文书及其出庭说明,上诉人质证认为,行政检查是合法的,但与涉案烟花爆竹价格垄断无关。对于六公司的税务资料,上诉人质证认为,启东每年烟花爆竹销售额大约在4000万元以上,而六公司每年销售总额没有超过200万元,其余3000万元都是金大生公司销售的,说明其垄断经营。鉴于本案事实较为复杂,本院认为被上诉人的法定代表人或负责人是必须出庭的当事人,故书面通知其出庭参加诉讼。除新权公司由法定代表人配偶出庭外,其他公司法定代表人均参加了2017年10月12日的庭审。上述出庭人员向法庭陈述意见:1.上诉人称其他公司员工都是金大生公司员工错误,各公司都有自己的员工且参加过启东市安监局组织的培训;2.上诉人称其他公司仓库都租赁给金大生公司经营错误,烟花爆竹仓库依法不允许出租,各公司都在自己经营。