上诉人（一审原告）：云南海燕防水材料有限公司，住所地云南省昆明市经开区阿拉街道办事处高坡居委会。

法定代表人：孟庆荣，经理。

委托诉讼代理人：刘东生，男，汉族，1976年4月25日出生，住湖北省石首市，公司员工。

被上诉人（一审被告）：中国建筑西南设计研究院有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辉西路8号。

法定代表人：龙卫国，总经理。

委托诉讼代理人：杨秀英，女，1986年8月27日出生，住四川省成都市高新区，公司员工。

委托诉讼代理人：李海，四川世正律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道十五号天诚大厦三楼。

法定代表人：陈伟忠，董事长。

委托诉讼代理人：赵晶，广东穗新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文观，广东穗新律师事务所律师助理。

上诉人云南海燕防水材料有限公司（以下简称云南海燕公司）因与被上诉人中国建筑西南设计研究院有限公司（以下简称中建西南研究院）、科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺防水公司）垄断纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院作出的（2015）成知民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日依法对本案进行公开审理。上诉人云南海燕公司的法定代表人孟庆荣、委托诉讼代理人刘东生，中建西南研究院委托诉讼代理人李海、杨秀英，科顺防水公司委托诉讼代理人赵晶、陈文观到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

云南海燕公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第792号民事判决；2.请求法院确认被上诉人出版《粘霸APF自粘防水系统构造图集》《西南地区建筑标准涉及推荐性应用图集》构成垄断行为；3.请求依法判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失25000元；4.请求依法判令被上诉人销毁注有“APF”字样的图集和图纸；5.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认为上诉人并未明确二被上诉人共同实施反垄断法所规定的何种垄断行为，也没有举证证明其作为竞争对手因诉争垄断行为受到排挤、限制的事实，更没有证实该垄断行为的致损后果及其大小，一审法院的认定明显错误。一、上诉人在一审中就明确表明，二被上诉人串通，将注册商标编入《粘霸APF自粘防水系统构造图集》《西南地区建筑标准设计推荐性应用图集》，向社会公开出版，各设计院设计施工图纸都以此作为参考，其行为已经违反了《中华人民共和国反垄断法》第三条第（三）款“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的规定；二、二被上诉人实施垄断行为具有很大的隐蔽性，上诉人在一审中已经列举了证据来证明两本图集出版后，科顺防水公司的牌自粘防水卷材产品，以APF防水卷材的名义，进入了各个设计院的设计图纸，成了指定产品，施工工地上的建筑商只得购买标注有“APF”的防水卷材，建筑商根本就不知道“APF”是科顺防水公司的注册商标；如按照设计图纸上指定“APF”防水卷材来施工，实际上造成了只能向科顺防水公司购买其生产的防水卷材；三、上诉人在一审当中提交的证据足以证明，二被上诉人出版了上述两本涉案图集后，已经造成了事实上的垄断及相关的损害后果：四、被上诉人科顺防水公司并不是在合理、合法、善意的范围内使用其注册的图形商标，而是在字母商标“APF”不能注册的情况下，恶意扩大注册商标的保护范围，并且借助被上诉人中建西南研究院能够出版地区性设计指导图书的优势，出版了涉案图集，在西南地区的设计院出版的设计图都会标注使用“APF”自粘防水卷材，合理合法的进入了各个工地。违反了《中华人民共和国建筑法》第五十七条关于“建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商”的相关规定。二被上诉向社会公开出版涉案图集的行为已经构成了垄断。恳请二审法院依法查明案件事实，以事实为依据，以法律为准绳，依法作出公平、公正、合法的判决，对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中建西南研究院辩称，关于图集出版是否导致建筑市场只使用科顺公司APF产品。图集是推荐性的不具有强制性，上诉人同类产品是否进入市场不受图集的影响。同一图集中还有其他竞争企业的同类产品。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人科顺防水公司辩称，一、被上诉人的行为不构成经营者集中。1.二被上诉人并非垄断法意义上的经营者，经营范围并不一致，科顺防水公司是专门从事防水材料生产、销售、研发、施工的企业，中建西南研究院是从事建筑设计的单位，二者经营范围没有重合；2.上诉人并未举证证明被上诉人存在股权合并、资产合并、或者协议控制等经营者集中行为；也未举证证明其作为竞争对手因诉争垄断行为受到排挤、限制的事实，更没有证实垄断行为的致损后果及其大小；二、被上诉人在编写图集中使用“APF”商标的行为是正当的商业行为。1.从上诉人一审提交的证据图集一可以看出，图集中有七份防水构造图像，科顺公司的APF图集是其中一项，另外六家分别是国内知名企业；2.出版图集是行业内正常的市场行为。根据被上诉人在一审提交的证据显示，不仅西南地区的设计院出版推荐性应用图集，全国各地如北京、浙江等地都存在出版推荐性应用图集的行为；3.从行业的角度看，不仅防水行业存在编写图集的行为，其他如保温、隔热等建筑行业中都存在编写图集的行为。因此，被上诉人的行为不构成垄断，应当依法予以驳回上诉人的上诉请求。

云南海燕公司向一审法院起诉请求：1.判令中建西南研究院、科顺防水公司赔偿云南海燕公司经济损失25000元；2.判令中建西南研究院、科顺防水公司赔偿云南海燕公司商誉损失10万元；3.判令中建西南研究院、科顺防水公司销毁标注有“APF防水卷材”的图集和图纸。

一审法院审理查明：科顺防水公司依法经核准注册有第4195730号“APF”变形字母商标，核定使用商品为第19类，包括防水卷材、防火水泥涂料等，注册有效期自2007年7月7日至2017年7月6日。

南海燕公司提起商标侵权诉讼，主张云南海燕公司在其生产销售的湿贴定自粘防水卷材的外包装上使用“ＡＰＦ”字样构成对第4195730号注册商标的侵害，云南省高级人民法院于2013年1月21日作出（2012）云高民三终字第56号民事判决，认定云南海燕公司在其生产销售的防水卷材上使用“ＡＰＦ”标识的行为侵犯了科顺防水公司享有的上述注册商标专用权，并判令云南海燕公司停止侵权，赔偿科顺防水公司经济损失及合理开支共计人民币25000元。同时，该民事判决中查明：云南海燕公司于2012年1月4日、8月23日两次作为商标申请人欲将商品服务列表为防水卷材的文字“ＡＰＦ”标识申请为商标，但均未获得注册；还查明：2010年12月，楚雄州工商局接到举报，到楚雄紫溪商业城建筑工地查获了550卷外包装及合格证上标有“ＡＰＦ”字样的湿定自粘防水卷材，该防水卷材合格证上标注有云南海燕公司名称及南海燕图文商标……经楚雄州工商局调查询问，汪翠霞承认楚雄工商局所查获的550卷防水卷材是其从云南海燕公司购进……2011年4月，楚雄州工商局对汪翠霞作出行政处罚决定……汪翠霞不服于2011年5月向楚雄市人民法院提起行政诉讼，认为被没收的550卷防水卷材并非侵权产品，卷材外包装所印的“ＡＰＦ”并非产品商标，而是自粘防水卷材的通用名称，请求法院撤销楚雄州工商局作出的行政处罚决定书。2012年楚雄市人民法院作出一审行政判决，驳回汪翠霞的诉讼请求。《粘霸ＡＰＦ自粘

《粘霸APF自粘防水系统构造图集》（以下简称《图集一》）由中建西南研究院主编、科顺防水公司协编，自2007年出版销售；《西南地区建筑标准设计推荐性应用图集》（以下简称《图集二》）由中建西南研究院主编，参与协编者除科顺防水公司外、还有案外人深圳市卓宝科技股份有限公司、江苏常熟市创联建筑构建有限公司、北京中联天盛建材有限公司、深圳市蓝盾防水工程公司、北京立高防水工程有限公司及北京东方雨虹防水技术股份有限公司，该图集自2009年出版销售。《图集一》中“说明”部分载明有：“本图集根据广东科顺化工实业有限公司研发生产的粘霸APF自粘聚合物改性沥青防水卷材……等材料等编制。用于有防水要求的平屋面、坡屋面……等工程的防水做法及构造。广东科顺化工实业有限公司对其提供的产品有全面保证其质量的责任”、“粘霸APF湿辅/预辅式自粘法国内水卷材（以下简称APF自粘卷材）是以聚氨酯为胎体，覆以含特殊活性助剂的橡胶沥青自粘层。可以在潮湿基层施工的自粘卷材……”，并载明有“APF自粘卷材主要技术指标”、“APF自粘卷材产品规格”；。《图集二》中收录有《图集一》的上述相关内容；同时《图集二》还有深圳市卓宝科技股份有限公司等其他公司参与协编的“BAC双面自粘”卷材和“SPU涂料防水系统构造图集”、“水无耐自粘防水卷材图集”、“密特朗系列自粘防水卷材图集”、“东方雨虹防水构造图集”、“立高防水构造图集”等6部图集。上述图集中还载明：图集的版权归西南地区建筑标准设计协作领导小组办公室所有。经科顺防水公司举证，上述6家参加协编《图集二》的案外人公司分别在第19类商品上包括防水卷材等商品上注册有SPU、bac、立高、水无耐、密特朗、东方雨虹的商标。

中国建筑标准设计研究院组织编制，并由中国计划出版社出版《建筑防水系统构造（二）——科顺系列防水产品参考图集》，该图集中相关内容载明，种植屋面Ⅰ级防水层构造做法可选择2.0厚APF—3000压敏反应型卷材；坡屋面（挂瓦条）Ⅰ级防水垫层可选用1.5厚APF—3000压敏反应型卷材等。

2013年3月19日，中国建筑防水协会向国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《推荐函》，函中载明：科顺防水公司自2007年以来，APF系列防水卷材其产值、销售、利税在同行业均名列前茅；其中，2007年为第五位；2008年至2012年均为前三位。鉴于该公司产品销售情况及“APF”品牌的巨大市场影响力，我会特推荐科顺防水公司的“APF”商标申报中国驰名商标。

1999年1月6日，中华人民共和国建设部发布《工程建设标准设计管理规定》，其中第二条规定，工程建设标准设计是指国家和行业、地方对于工程建设构配件与制品、建筑物、构筑物、工程设施和装置等编制的通用设计文件，为新产品、新技术、新工艺和新材料推广使用所编制的应用设计文件；第五条规定，工程建设标准涉及编制工作应当依据国家颁布的法律法规、技术标准和部门或地方颁布的有关规定进行编制，同时，要贯彻社会化、工业化和商品化的方针；第十八条规定，批准颁发的标准设计是具有技术指导性的设计文件，各类工程建设项目都应结合实际，积极采用；第二十三条规定，国务院建设行政主管部门是全国标准设计工作的行政主管部门，负责制定统一的市场规范和管理办法，监督国家有关工程建设与标准化的法律法规执行情况，编制、审定、发布和推广国家标准设计；第二十四条规定，各部门、各地区应组织贯彻有关工程建设与标准化工作的法律法规，编制、审定、发布和推广本行业、本地区标准设计等内容。

建筑行业等普遍存在由行业内相关企业参与编写设计图集的做法，由各地区建筑标准设计管理部门组织编写的如《江西省自粘防水卷材（AU3）建筑防水构成图集》、《CPS—CL反应粘结型高分子湿铺防水卷材建筑构造专项图集》、《辽宁大禹防水系统建筑构造专项图集》、《东方雨虹防水系统建筑构造专项图集》、《SBC高分子系列卷材符合防水建筑构造专项图集》、《天衣牌TY系列聚乙烯丙纶复合防水卷材建筑构造专项图集》、《奇才（QC）建筑防水构造专项图集》、《VTF与TDF集成防水、保温体系建筑构造参考图集》等图集书，其中涉及的“AU3”、“CPS”、“大禹”、“东方雨虹”、“SBC”、“天衣”、“奇才”、“VTF”均为相关企业的注册商标。

另查明，西南建筑标准设计协作领导小组负责协调本地区建筑标准设计工作，组织编制本地区建筑设计标准图及负责标准图的推广、发行、工作经验交流等。

以上事实，有以下证据予以证明：云南海燕公司、科顺防水公司、中建西南研究院营业执照副本、商标注册证及注册商标变更证明、（2012）云高民三终字第56号民事判决书、《粘霸APF自粘防水系统构造图集》、《西南地区建筑标准设计推荐性应用图集》、中国建筑防水协会文件、《工程建设标准设计管理规定》、市场行业有关建筑构造、防水系统等图集及其相关企业注册商标信息，以及当事人的陈述等。

一审法院认为：

一、关于本案的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算，以及最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十六条规定，因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或应当知道权益受侵害之日起计算。本案中，科顺防水公司主张因双方多次发生争议，则从2013年1月21日云南省高级人民法院作出（2012）云高民三终字第56号民事判决后，云南海燕公司就应当知道其权利受损，故其于2015年9月提起有关损失赔偿的诉请已超过诉讼时效。对此一审法院认为，科顺防水公司主张的诉讼时效起算时间点“2013年1月21日”，系双方因商标侵权发生争议，人民法院作出司法裁判的时间点，且双方在上述司法裁判中所争议的事实及法律关系，与云南海燕公司在本案中主张科顺防水公司、中建西南研究院构成垄断侵权并非同一事实或相同法律关系，故依照科顺防水公司主张的时间点计算云南海燕公司针对垄断行为所主张损害赔偿的诉讼时效则缺乏依据，不予支持。本案中，云南海燕公司起诉称，其于2013年10月发现西南地区各建筑施工设计单位都有涉案的两本图集，并发现科顺防水公司、中建西南研究院通过编写出版图集的方式，滥用知识产权，排挤竞争对手，故在无相反证据的情况下，云南海燕公司于2015年9月提起本案诉讼主张侵权损失赔偿，并未超过诉讼时效。

二、科顺防水公司、中建西南研究院编写图集并使用商标的行为是否构成云南海燕公司所主张的垄断行为。根据《中华人民共和国反垄断法》第三条规定，本法规定的垄断行为包括（一）经营者达成垄断协议，（二）经营者滥用市场支配地位，（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。本案中，云南海燕公司主张科顺防水公司与中建西南研究院以编写图集的方式，滥用知识产权，使科顺防水公司成为防水层用“APF”自粘防水卷材的独占专供者，获取不当利益，构成市场垄断。一审法院认为，第一，依据商标法的相关规定，科顺防水公司作为第4195730号“APF”变形字母注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，受法律保护。第二，虽然科顺防水公司、中建西南研究院共同编写了涉案图集，并且在图集中使用了“APF”字母字样，但现有事实能够表明图集编写的目的在于贯彻落实《工程建设标准设计管理规定》等相关规定，促进提高建筑防水施工工程质量及设计工作效率等；图集的功能在于为建设单位、施工单位选择合适的建筑材料施工提供相应的参考和标准，且属于推荐应用性标准；而相关产品的生产企业参与编写亦是行业内的普遍做法；同时因编写内容中涉及不同生产企业，因而企业在对各自产品的标准施工方法予以介绍描述时，会使用到各自的商标品牌，以区分不同商品的来源者；加之本案中并没有证据表明编写图集等过程存在违法性，故科顺防水公司、中建西南研究院在编写图集的过程中，针对介绍描述本公司防水产品的做法及构造时，使用合法享有的注册商标的行为并无不当。第三，云南海燕公司就其主张事实，并未明确科顺防水公司、中建西南研究院共同实施反垄断法所规定的何种垄断行为，也没有举证证明其作为竞争对手因诉争垄断行为受到排挤、限制的事实，更没有证实该垄断行为的致损后果及其大小。至于云南海燕公司的同类产品能否进入市场销售，本案中既无证据表明受图集编写的影响，也没有证据表明系科顺防水公司、中建西南研究院违法行为所致。综上，云南海燕公司主张科顺防水公司、中建西南研究院的行为构成市场垄断，缺乏相应的事实及依据，一审法院不予支持。

鉴于云南海燕公司在本案中主张的垄断行为不能成立，则其据此提出的损害赔偿及销毁图集等主张亦不能成立，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国反垄断法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回云南海燕公司的全部诉讼请求。案件受理费2800元，由云南海燕防水公司负担。

本院二审举证期限内，云南海燕公司向本院提交1份图纸复印件，拟证明该图纸上标注了使用科顺防水公司APF产品，中建西南研究院、科顺防水公司行为违法。

中建西南研究院、科顺防水公司质证认为，该图纸系复印件，对其真实性、合法性、以及与本案的关联性不予认可。

本院审查认为，上述证据系复印件，无其他证据佐证，且不能达到证明目的，对此本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要涉及中建西南研究院、科顺防水公司编写图集并在图集中使用APF商标的行为是否构成垄断行为。

本院认为，《中华人民共和国反垄断法》第三条规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。第二十条规定经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。本案中，科顺防水公司依法享有“APF”注册商标专用权，并受法律保护，其有权在自己的商品上使用注册商标。为贯彻落实建设部《工程建设标准设计管理规定》等相关规定，促进提高建筑防水施工工程质量及设计工作效率，为建设单位、施工单位选择合适的建筑材料施工提供相应的参考和标准，中建西南研究院、科顺防水公司共同编写了涉案图集，并且在图集中使用了“APF”字母字样。因图集编写内容涉及不同生产企业的产品，在介绍各企业产品的标准施工方法时，通过使用各自的商标对应相应企业的产品，以区分商品的来源并未违反法律的规定。因此，中建西南研究院、科顺防水公司在编写图集的过程中，针对图集中所涉及的防水产品的施工方法及构造，使用自己合法享有的注册商标的行为并无不当。对于云南海燕公司上诉主张中建西南研究院、科顺防水公司的行为构成经营者集中的垄断问题，本院认为，市场竞争是公平竞争，云南海燕公司的同类产品能否进入市场与涉案图集的编写没有直接关系。本案中，中建西南研究院、科顺防水公司为完全独立的经营主体，经营范围亦不相同，双方仅是合作共同编写图集，从涉案图集内容看，涉案图集是用于说明某种产品的标准施工方法，仅是推荐性标准，不具有强制性。云南海燕公司并未举证证明中建西南研究院、科顺防水公司存在股权合并、资产合并、或者协议控制等经营者集中行为；也未举证证明其作为竞争对手因诉争垄断行为受到排挤、限制的事实；更没有证据证明垄断行为的致损后果及其大小；现有证据不能证明涉案图集的编写以及使用了“APF”字母对云南海燕公司同类产品进入市场产生影响，限制了竞争，也没有证据表明系中建西南研究院、科顺防水公司违法行为所致。因此，其关于中建西南研究院、科顺防水公司的行为违反《中华人民共和国反垄断法》第三条第三款规定，构成垄断的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。此外，云南海燕公司还主张中建西南研究院、科顺防水公司将注册商标编入图集的行为违反《中华人民共和国建筑法》第五十七条的规定。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十七条规定，建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。本案中，科顺防水公司、中建西南研究院并非上述法律规定的建筑设计单位，即使存在建筑设计单位违反上述法律规定的情形，云南海燕公司没有证据证明与中建西南研究院、科顺防水公司将注册商标编入图集的行为有因果关系，同时亦与本案无关，不属于本案审查范围。由于云南海燕公司在本案中主张的垄断行为不能成立，其上诉提出的损害赔偿及销毁图集等主张亦不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，云南海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2800元，由云南海燕防水材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨丽

审判员韦丽婧

审判员余静

二〇一七年十一月六日

书记员赵文文