【审理法院】:华北地区/北京市/北京市第一中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:一审

【案  号】:刑事/贪污贿赂罪/贪污罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2017/5/8 0:00:00

雷鸣贪污罪一案一审刑事判决书
当事人信息

公诉机关北京市人民检察院第一分院。

被告人雷鸣,男,37岁(1979年6月17日出生),土家族,出生地重庆市,大学文化,北京六建集团有限责任公司国际建筑工程部原副经理,住北京市海淀区。因涉嫌犯贪污罪,于2015年9月29日被羁押,同年10月15日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。

辩护人杨秀凤,北京市恒达律师事务所律师。

审理经过

北京市人民检察院第一分院以京一分检未检刑诉〔2016〕7号起诉书指控被告人雷鸣犯贪污罪、挪用公款罪,于2016年10月12日向本院提起公诉,以京一分检未检刑追诉〔2017〕1号追加起诉决定书指控被告人雷鸣犯贪污罪,于2017年3月3日向本院追加起诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员宋万明、代理检察员张青聚出庭支持公诉。被告人雷鸣及其辩护人杨秀凤到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

北京市人民检察院第一分院指控:

一、2008年12月至2012年1月间,被告人雷鸣利用担任北京六建集团公司国际建筑工程部副经理的职务便利,伙同国际建筑工程部常务副经理郑某采用虚增劳务费手段从该公司海外项目中套取工程款后存入其个人银行卡,作为国际建筑工程部账外资金,由其负责保管。雷鸣在明知郑某支取账外资金用于个人消费的情况下,仍应郑某要求,陆续多次通过转账或取现方式支付给郑某共计人民币500余万元。

二、2009年2月,被告人雷鸣利用职务便利,违反北京六建集团公司财务管理规定,在没有郑某签字审批的情况下,使用违规签订的《工矿产品购销合同》从北京六建集团公司国际建筑工程部财务账上套取人民币350万元,用于为王某1个人购买水泥。同年7月,雷鸣使用抬头为“北京六建集团公司”的水泥发票将该笔人民币350万元予以平账,非法据为己有。

三、2009年3月,被告人雷鸣利用担任北京六建集团公司国际建筑工程部副经理的职务便利,从其保管的国际建筑工程部账外资金中支出人民币100万元为王某2垫付部分水泥采购款,后雷鸣将该人民币100万元非法据为己有。

四、2009年3月至5月间,被告人雷鸣利用职务便利,伙同郑某帮助王某1向安哥拉运送水泥销售,挪用其保管的账外资金为王某1个人水泥垫付部分海运费及港杂费,共计人民币160余万元。

北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人雷鸣犯贪污罪、挪用公款罪的书证、证人证言、被告人供述及亲笔供词等证据,认为雷鸣身为国家工作人员,利用职务上的便利,单独及伙同他人侵吞公款,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以贪污罪追究其刑事责任。其中,被告人雷鸣在伙同郑某共同贪污公款的犯罪过程中起次要作用,系从犯;雷鸣利用职务上的便利,伙同他人挪用国际建筑工程部账外资金归个人使用,进行营利活动,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人雷鸣对起诉书指控其伙同郑某共同贪污的事实不持异议,但对起诉书及追加起诉决定书指控的其他事实提出异议:起诉书指控其贪污的人民币350万元并非公款,而是王某1个人通过北京六建集团公司购买水泥的钱款;追加起诉决定书指控其贪污的人民币100万元并非公款,而是应当归还给何丰的木方款;对于起诉书指控其伙同郑某挪用公款的事实,因国际建筑工程部欠王某1美元70万元在先,故使用账外资金以支付海运费的形式归还上述钱款,并非挪用公款。

被告人雷鸣的辩护人的主要辩护意见是:对于起诉书指控雷鸣应郑某要求为其购买古玩的事实,雷鸣于2010年初通过郑某得知贾某系古董商,故仅应对此后支付给贾某的钱款承担罪责;对于起诉书指控雷鸣应郑某要求给郑某钱款用于个人消费的事实,雷鸣对相关款项的用途并不明知,不应承担罪责;对于起诉书指控雷鸣伙同郑某挪用公款的事实,国际建筑工程部欠王某1美元70万元在先,故使用账外资金以支付海运费的形式归还上述钱款,并非挪用公款;对于起诉书指控雷鸣贪污人民币350万元的事实,该笔钱款来源于王某1,且以此支付水泥款系郑某授意,雷鸣没有贪污的主观故意;对于追加起诉决定书指控雷鸣贪污人民币100万元的事实,雷鸣曾以个人款项替国际建筑工程部账外资金垫付王某1水泥运费人民币140万元,故雷鸣将账外资金中的人民币100万元归还他先前垫付的个人款项的行为不属于贪污。

法庭审理期间,被告人雷鸣未提交证据;雷鸣的辩护人向法庭提交了“北京六建集团国际部公章使用审批登记表”复印件,拟证明2009年2月11日,经物资部门申请、雷鸣经办、郑某审批,国际建筑工程部曾在一份“水泥加工合同”上加盖公章。

本院查明

经审理查明:

一、被告人雷鸣伙同郑某(已判刑),于2008年12月至2012年1月间,由郑某利用担任北京六建集团公司(以下简称六建集团)国际建筑工程部常务副经理的职务便利,指使时任国际建筑工程部安哥拉罗安达体育场项目部副经理、国际建筑工程部副经理的雷鸣采用虚增劳务费手段从该公司海外项目中套取工程款作为国际建筑工程部的账外资金,由雷鸣负责保管。期间,雷鸣受郑某指使,伙同郑某陆续从账外资金中支取人民币319.52万元(以下未注明的币种均为人民币)据为己有。具体事实如下:

1、被告人雷鸣受郑某指使,于2008年12月至2010年6月间,侵吞安哥拉罗安达体育场项目账外资金中的119万元用于为郑某购买古玩。

2、被告人雷鸣受郑某指使,于2010年6月侵吞安哥拉罗安达体育场项目账外资金中的50万元,给予郑某之前妻潘某。

3、被告人雷鸣受郑某指使,于2012年1月违反六建集团奖励规定,侵吞国际建筑工程部账外资金中的150万元,后按郑某要求,将其中的66万元以奖金名义发放给时任国际建筑工程部副经理的雷鸣、孟某、崔某1、杨某1、崔某2以及财务总监田某等人。

4、被告人雷鸣受郑某指使,于2012年2月至6月间侵吞阿尔及利亚分公司工程账外资金中的5200元,用于郑某个人消费。

案发后,被告人雷鸣的亲属代其退缴赃款130万元,现扣押在案;孟某、崔某1、杨某1、崔某2已将各自所得共计40万元上交北京六建集团有限责任公司纪检部门。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据在案证实,本院予以确认:

1、被告人雷鸣的供述:2008年10月左右,国际建筑工程部安哥拉项目部的工人罢工要求调整工资并增设加班工资,安哥拉项目部同意了。加班工资以当地货币形式在当地支付,但在国内仍将加班工资以人民币形式申请下来,这样就留下了工资结余款。郑某安排其保管上述款项,作为国际建筑工程部的账外资金。安哥拉项目部劳资人员张某1负责制作两份工资表,一份包含加班费的报给上海城建集团公司,一份实发工资报给其,并单列一项劳务费结余款,即重复申请的加班工资部分。每次发工资,其从张某1处拿到上海城建集团和安哥拉项目部共同确认的工资发放申请表向上海城建集团公司申请资金,上海城建集团公司给国际建筑工程部汇票,后者背书但不入账,直接将汇票交给项目劳务方金坛鸿瑞公司,该公司的会计戴某将加班费结余款和国际建筑工程部在安哥拉项目管理人员的工资(后期)转到其在金坛开立的中国银行账户中,其发放管理人员工资后,将剩余部分作为国际建筑工程部的账外资金共计900余万元。其按郑某的要求,从其保管的罗安达体育场项目账外资金中支出135万元给贾某,给郑某购买古玩;给郑某名下的广发银行账户中存现82万余元,还多次取现给予郑某个人,但郑某并未告诉其相关款项的用途。2010年6月,郑某称其家要在远洋山水小区购房,让其用账外资金给他妻子潘某转账50万元,因当时其掌管的账外资金分散在其名下的各银行卡中,不好凑,于是其找其朋友祝某借款50万元并转至潘某的建设银行卡中,后其用国际建筑工程部套取的40万元劳务费开出支票转至其控制的北京中广讯通科技有限公司(以下简称中广讯通公司)账户中,加上相关余额凑齐一笔69万元转至祝某的金坛天鹅农机经营部的对公账户,后祝某扣除其中50万元,将剩余19万元转至其名下的中国银行账户中。2012年春节前,郑某让其给国际建筑工程部的部分领导班子成员发点钱,其问郑需要多少,郑某称需要150万元,其称小金库中的钱不够,郑某让其想办法借钱垫付,等以后国际建筑工程部有了钱再还给其。郑某还说,给孟某、崔某1、杨某1、田某和其各10万元,再给郑某现金100万元。一天后,其凑齐100万元并装在一个红色旅行袋中在郑某的办公室交给他,同时,其还从其名下建设银行卡网银转给孟某、崔某1、杨某1和田某各10万元。2012年春节前,其还给国际建筑工程部垫付过300万元劳务费,故其共垫付400万元。其在春节后告诉郑某上述情况,郑某称他先让金坛昌盛公司给其开一张200万元劳务费的收据,以此套取国际建筑工程部支票归还其200万元,剩余200万元待阿尔及利亚海外分公司的钱回来后再还给其,其表示同意。后郑某给其一张200万元的收据,他说已经跟田某和陈某1打好招呼,让其去国际建筑工程部财务领支票,其使用该收据从国际建筑工程部开出一张200万元的支票,入到中广讯通公司对公账户。2012年2月,其建行卡收到了海外工程劳务费317万余元,因此前其曾垫付部分费用,故其对郑某说从该笔款项中拿回200万元作为还款。剩余部分中的4500元和700元,是郑某让其使用网上银行替他支付购买玉石的费用,此外还有45万元其按郑某的要求取现后交给他,但郑某并未告知其上述款项的用途。

2、证人郑某的证言证明:2007年,六建集团成立了国际建筑工程部,该部门属于集团的分支机构,其任常务副经理直至2013年3月。其使用雷鸣保管的账外资金,从贾某、刘增、危丽霞处购买古玩文物大概花费140余万元,后归还16万元,所得古玩大都被其加价出售,后其再将所得款项用于赌博和购买其他古玩。从刘增处购买古玩花费6万余元,支付给危丽霞的1.5万元可能也是购买古玩的钱。其从贾某处购买古玩后再加价百分之二三十出售,所得款项被其用于购买其他古玩或者赌博。其还安排雷鸣将他保管的账外资金中款项转至其指定的银行卡中或给其现金,其中雷鸣于2010年2、3月间给其三笔共计105万元中的40万元被用于特立尼达和多巴哥民工闹事的费用,剩余款项被其赌博。2010年上半年,潘某和其离婚时向其索要100万元,其向赵东庆和雷鸣分别借了50万元给潘某,一年后,其归还赵东庆50万元;以现金形式归还雷鸣35万元。其看到过雷鸣给其写的账外资金收支明细,当时其向雷鸣提出,收支明细中记载的支付潘某50万元是向雷鸣个人的借款。2012年春节前,国际建筑工程部在阿尔及利亚海外工程的劳务队金坛昌盛公司项目经理谢国林向其催要劳务费800万元,集团只同意支付500万元,其让阿尔及利亚分公司经理张某2尽快想办法把300万元缺口从国外倒回国内,但没来得及。其遂让雷鸣从国际建筑工程部账外资金中出300万元,同时,其还让雷鸣再准备150万元发奖金,雷鸣称账外资金只剩50万元,其就让雷鸣个人先垫付上述款项。其将其中150万元给国际建筑工程部副经理杨某1、孟某、崔某1各10万元,给财务总监田某10万元,给雷鸣10万元,剩余100万元其给崔某210万元,给人力资源部部长陈某16万元并让她发给国际建筑工程部全体管理人员,剩余84万元被其购买古玩或者赌博挥霍。后雷鸣称自己共垫付400万元,其就让金坛昌盛公司开了一张200万元的收据交给雷鸣,让他以国际建筑工程部劳务费的名义支取。剩余200万元是在春节后一个月内,其让阿尔及利亚分公司倒回资金317万元至雷鸣账户中,其中200万元算是归还雷鸣的,剩余款项中的45.52万元被其个人购买古玩、赌博等。

3、证人张某3、朱某、张某4、郭某(均为上海城建集团公司员工)的证言证明:2007年12月,上海城建集团公司与安哥拉政府签订了罗安达5万人体育场承包合同,合同甲方为安哥拉政府的公共工程部和财政部,合同乙方由三家单位构成,分别是上海城建集团公司和另外的两家安哥拉当地公司。上海城建集团公司负责工程的设计和施工。最初,上海城建集团公司与六建集团签订的是总分包合同,但由于后者能力有限,双方又签订了数份补充协议,把六建集团的总承包范围缩小到只负责土建、装修、钢结构三部分。劳务分包由六建集团与劳务队签订合同,上海城建集团公司不参与。在安哥拉施工的劳务队主要是金坛鸿瑞公司。张某3时任上海城建集团公司安哥拉项目经理,负责现场资金计划的编制与实施、工程现场进度、质量安全、技术资料工作的管理、进口物资清关等。郭某负责该项目的国内事务,主要包括办理劳务费、材料费等工程费用的支出手续。该项目劳务费的支付主要包括三个阶段:第一阶段是2008年4月至10月,上海城建集团公司支付给六建集团一笔2100万元、一笔5900万元,第二阶段是上海城建集团公司将劳务费转至六建集团国际建筑工程部的账户中,第三阶段是将劳务费转至金坛鸿瑞公司的专款专用账户中。支付流程是:用款单位根据现场工人的工作情况按月制作工资表,经张某3和何丰签批后,由用款单位根据工资明细表制作一份请款报告,将报告和明细表报至上海城建集团公司海外部审查。郭某根据相关材料填写付款通知书,写明时间、项目名称、付款金额等内容并作为经办人签字,经上海城建集团领导审批后交出纳办理付款。

4、证人张某1(六建集团国际建筑工程部劳资员)的证言证明:雷鸣和何丰让其在给上海城建集团公司报工资表时,不要扣除六建集团海外施工队的加班工资,其理解就是向上海城建集团公司多申请一些工程款。自2008年10月至2010年1月,报给上海城建集团公司的工资表共计7500余万元,而实发工资为6500余万元,差额1000余万元应该还留存在国际建筑工程部的账上。

5、证人王某2、吴某、戴某(均为金坛鸿瑞公司人员)的证言证明:2007年11月,王某2代表金坛鸿瑞公司与六建集团国际建筑工程部签订了安哥拉罗安达体育场建设的劳务承包合同。每个月劳务费到账后,张某1都会给王某2打电话称相关款项除工人工资外,剩余款项是给六建集团国际建筑工程部管理人员的工资。此后雷鸣会与戴某联系,让她将剩余款项转给雷鸣。

6、证人贾某的证言证明:2009年至2010年间,郑某从其处购买过古玩,包括五件铜器(四件鼎和一件灯)和五件玉器(一个手把件、一个玉佩和三件玉片),上述物品的总价是135万元。2009年夏的一天,其带着一件青铜鼎到国际建筑工程部在五棵松的办公楼给郑某看,除了其和郑某外,当时还有一个男的在场,其以25万元的价格出售该青铜鼎,后来不知他二人谁决定要购买,就把鼎留下了。过了一段时间,其给郑某打电话催要货款,郑某就将25万元转至其邮政储蓄银行账户中。

7、证人杨某2的证言证明:2009年夏,郑某说有一个人带了一件古玩,其办公室人少,要带到其处看看,其表示同意。后郑某带着贾某一起到其办公室,贾某拿出一件青铜鼎,其认为不错,就商定以25万元的价格从贾某处购买,因郑某和贾某很熟,所以他就让贾某先走了并把青铜鼎留给其,其说能否先给16万元,郑某同意。两三周后,其给郑某现金16万元,后其将该青铜鼎以25万元的价格卖给了熟人庞文君,其又将现金9万元给了郑某。

8、证人潘某的证言证明:其是郑某的前妻,其和郑某于2011年8月离婚。2010年6月间,其以孩子上学要花钱为由向郑某要钱,后郑某向其要了银行卡号,其账户于6月3日和4日各有一笔50万元进账,后一笔50万元是从一个名叫雷鸣的账户中转来的,其听说过六建集团国际建筑工程部有一个叫雷鸣的人,但不知他具体是做什么的。上述钱款被其转至其子郑一名下存了定期,到期后又转存到其名下。除花销一部分外,剩余款项还都存在其建设银行卡中。

9、证人祝某的证言证明:2010年6月,韩某给其打电话让其用常州强达公司的钱给雷鸣转账50万元,当时该公司的一些款项存放在徐某的账户上,于是其和徐某一起到中国银行金坛支行,分两次给雷鸣转账50万元。同年7月,雷鸣打电话称他给常州强达公司汇了一笔69万元,其中50万元算归还常州强达公司的的钱,剩余19万元让其转至雷鸣的银行账户中。

10、证人田某的证言证明:2012年春节前,雷鸣对其和崔某1说,郑某决定给大家每人发10万元奖金。雷鸣让其和崔某1把自己的工资卡号告诉他,当天其就收到了雷鸣转的10万元。事后其得知孟某和杨某1每人也获得10万元。

11、证人崔某1、孟某、杨某1、崔某2、陈某1的证言证明:崔某1、孟某、杨某1、崔某2于2012年获得奖金共计40万元,郑某于2012年底给予陈某1现金6万元,让她给国际建筑工程部副经理以下的职工发放奖金,金额从1000元至2000元不等。

12、证人张某2的证言证明:2012年春节前,郑某从国内给其打电话让其从阿尔及利亚分公司倒点钱回国内应急给工人发工资。后其分两笔往国内转账约1000万元,后郑某告诉其钱款已经到账。

13、安哥拉罗安达体育场项目主体工程合同、配套工程合同、建设工程劳务分包合同等书证证明:上海城建集团公司与安哥拉政府签订罗安达体育场项目的总承包合同,后又与六建集团签订总分包合同;六建集团与金坛鸿瑞公司等签订了建设工程劳务分包合同及补充协议。

14、上海城建集团公司、六建集团财务凭证、工资汇总表、收支明细、中国银行交易明细、招商银行交易明细及相关银行凭证等书证证明:六建集团国际建筑工程部通过向上海城建集团公司虚报劳务费、利用多家公司套取现金的形式,在2008年至2010年间将劳务费结余款900余万元存至雷鸣个人的中国银行账户中。

15、收支明细、中国邮政储蓄银行、广发银行交易明细及相关银行凭证等书证证明:2008年12月,雷鸣支付刘增60050元,2009年3月,雷鸣支付危丽霞15022元,2009年4月至2010年3月,雷鸣共四次向贾某的银行账户汇款135万元,上述款项用于郑某为自己和杨某2购买古玩,后杨某2于2009年5月21日归还雷鸣16万元;2009年9月至2010年4月间,雷鸣共分七次向郑某的广发银行账户中存款65.6万元,2009年8月至2010年3月间,雷鸣共分七次给郑某现金121万元。

16、收支明细、中国银行、建设银行交易明细等书证证明:雷鸣的中国银行账户于2010年6月4日收到两笔25万元,当日转出50万元至潘某建设银行账户中。

17、招商银行交易明细、买卖合同、六建集团、常州强达公司财务凭证等书证证明:中广讯通公司于2010年4月至7月间,收到六建集团国际建筑工程部支付的60余万元,后中广讯通公司支付常州强达公司69万元,常州强达公司扣除50万元后,将19万元转至雷鸣个人中国银行账户中。

18、六建集团财务凭证、金坛天鹅农机经营部对公账户明细、中国银行、建设银行交易明细等书证证明:2012年1月9日,北京六建集团国际建筑工程部支出一笔劳务费156万元至中广讯通公司,经金坛天鹅农机经营部兑换后,将该笔款项转至雷鸣的中国银行账户中,雷鸣将其中80万元转至其建设银行账户中,分别向杨某1、崔某1、孟某、田某各转账10万元。

19、工商银行、招商银行交易明细等书证证明:雷鸣的工商银行账户于2012年1月19日收到汇款和转账共计200万元,当日支付给金坛昌盛公司150万元,后取现20万元;中广讯通对公账户于2012年1月20日支付金坛昌盛公司150万元。

20、中国银行交易明细、手写记录复印件等书证证明:雷鸣的中国银行账户于2012年2月13日收到317万余元,2月16日支出200万元,后取现45万元,汇款5200元。

21、六建集团支票配售记录表、转账支票存根、招商银行交易明细等书证证明:六建集团国际建筑工程部收到金坛昌盛公司开具的劳务费200万元的收据后,给雷鸣一张金额200万元的支票,雷鸣将此支票转至中广讯通对公账户中。

22、六建集团关于对境外分公司的管理办法证明:国际建筑工程部每年对境外分公司下达各项指标,并每年对各项指标完成情况进行审核。对完成或超额完成指标的给予奖励,未完成指标的给予处罚。

23、扣押手续证明:被告人雷鸣的亲属代其退缴赃款130万元,现扣押在案。

24、孟某、崔某1等人所书写的材料及收据证明:孟某、崔某1、杨某1、崔某2已将各自所得共计40万元上交北京六建集团有限责任公司纪检部门。

二、被告人雷鸣伙同郑某,于2009年3月至5月间,郑某利用担任六建集团国际建筑工程部常务副经理的职务便利,雷鸣利用担任六建集团国际建筑工程部安哥拉罗安达体育场项目部副经理的职务便利,帮助北京市久来科贸有限责任公司法定代表人王某1向安哥拉运送水泥销售,挪用雷鸣保管的安哥拉罗安达体育场项目账外资金中的1656833.31元为王某1垫付部分海运费及港杂费。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据在案证实,本院予以确认:

1、被告人雷鸣的供述:2008年底,郑某称王某1要以罗安达体育场项目物资的名义运送水泥到安哥拉出售,已经跟何丰和张某3说好了。郑某交代其具体办理此事。虽然出口水泥没有限定,但安哥拉办理清关时间很长,而罗安达体育场作为当地政府重大项目,有绿色通关便利。一开始郑某说王某1水泥的费用由王某1自己出,费用让其找王某1要,后来又说国际建筑工程部欠王某1钱,让其用国际建筑工程部的账外资金支付海运费和港杂费。

2、证人郑某的证言证明:2008年底或2009年初,其听何丰说从国内采购水泥在安哥拉出售能够赚钱。考虑到六建集团公司国际建筑工程部在阿尔及利亚的项目是王某1帮忙介绍的,于是其就告诉王某1可以以国际建筑工程部的名义运送水泥到安哥拉出售,王某1表示赚了钱大家一起分。因雷鸣是主管安哥拉项目物资、采购、供应、运送的副经理,于是其安排雷鸣联系王某1具体办理。后何丰在安哥拉给其打电话称王某1个人的水泥要给运输公司支付海运费和港杂费,从国际部的小金库里垫付部分运费,其表示同意。几天后,雷鸣也到其办公室向其汇报了用账外资金给王某1个人水泥支付海运费和港杂费的事情,其表示何丰已经向其打过招呼了,让雷鸣具体办理此事。2012年其即将调离国际建筑工程部时,其让雷鸣列了一份账外资金的收支明细,其发现国际建筑工程部的账外资金共为王某1垫付两笔海运费和一笔港杂费,共计609万余元。其不知道上述款项是否归还。2009年7、8月间,国际建筑工程部特多分公司有两个学校工程因资金紧张无法支付材料费用,其安排何丰从安哥拉项目部给特多分公司汇款美元70万元救急。2011年,特多分公司资金问题缓解,欲将上述款项归还安哥拉项目部,何丰对其说不用归还安哥拉项目部,因他欠王某1钱,让其直接还给王某1。后其中美元45万元左右通过温某和他女儿在中国银行开立的账户、国际建筑工程部在阿尔及利亚项目的中介公司在香港开立的对公账户转回国内,兑换成人民币交给其,其再交给王某1。

3、证人王某1的证言证明:2008年底或2009年初,何丰称安哥拉当地水泥价格很紧俏,而国际建筑工程部刚好在安哥拉有罗安达体育场的项目,其就想让郑某帮其运送水泥到安哥拉出售。几天后,其到郑某的办公室找他,请他帮忙在采购安哥拉罗安达体育场项目物资的时候,也帮其个人采购些水泥运到安哥拉出售,其还向郑某表示,水泥的采购费用、海运费等由其负责。郑某表示同意,让其找雷鸣具体办理此事,他会去跟雷鸣打招呼。后雷鸣与其对过账,根据雷鸣记载的费用清单,其共运送2万吨水泥,支付采购费690万元、船运费1067万元、港杂费232万元,共计1989万元。其当时对雷鸣说需要多少钱就向其要,但从费用清单看,其个人只出了一部分钱,剩余款项是国际建筑工程部垫付的。上述2万吨水泥都是由何丰在安哥拉当地帮其销售,但他只通过地下钱庄转回一部分钱给其,其投入的900余万元成本基本上回来了,但是没有利润。

4、证人田某的证言证明:国际建筑工程部安哥拉项目部曾经给特多分公司美元70万元。当时特多分公司每季度会将财务报表和会计科目余额表报给国际建筑工程部审查,当时其发现特多分公司收到安哥拉项目部美元70万元,其就问特多分公司会计温成强,他说这笔钱是安哥拉项目部打给特多分公司的,其说如果把这笔钱挂在往来账上,应当与安哥拉项目部的财务账对应。后其问郑某是否知道这笔钱,郑某说特多分公司缺钱,国内外汇管制,特多当地没有外汇管制,从安哥拉项目部直接打给特多分公司比较方便。2013年或2014年,其还问温成强该笔美元是否还清,他说已经还清了。此外,据其所知,国际建筑工程部与王某1个人之间没有经济往来。

5、证人温某的证言证明:其于2012年或2013年间,通过其个人和其女儿的中国银行账户将所收美元共计14万元兑换成人民币后交予郑某。

6、证人倪某(南京德运国际物流有限公司会计)、陈某2(上海新林德盛国际货物运输代理有限公司退休人员)、石某(上海新林德盛国际货物运输代理有限公司会计)的证言证明了相关公司为王某1运送水泥的事实。

7、收支明细、建设银行、中国银行交易明细及相关公司会计账目等书证证明:六建集团国际建筑工程部账外资金于2009年3月31日收到劳务费结余款823615.9元、王某1转账260万元,于4月30日收到劳务费结余款833217.41元。4月15日支出3828573.23元,5月4日支出788480元。

8、中华人民共和国海关出口货物报关单证明:六建集团于2009年3月18日出口7234吨水泥、4月18日出口5000吨水泥、5月11日出口7000吨水泥。

9、被告人雷鸣书写的费用清单证明:王某1出售水泥获得收益的情况。其中国际建筑工程部代收美元70万元(折合人民币470万元),船公司代收美元90万元、个人代收美元10万元(共计折合人民币676.5万元),王某2公司代收美元32万元(折合人民币214万元)。

三、被告人雷鸣担任六建集团国际建筑工程部安哥拉罗安达项目部副经理期间,于2009年初,应时任国际建筑工程部常务副经理郑某的要求,以安哥拉罗安达体育场项目的名义为王某1个人运送水泥。王某1于2009年2月9日、10日给付六建集团国际建筑工程部350万元,上述款项在郑某未签字审批的情况下,被国际建筑工程部的财务人员用于支付为王某1购买1万吨水泥的货款。此后,国际建筑工程部财务人员按照郑某的要求,将收到的350万元进行账目调整,其中250万元作为王某1归还国际建筑工程部的欠款,另外100万元给予王某1。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据在案证实,本院予以确认:

1、被告人雷鸣的当庭供述:郑某让其为王某1运送水泥,其中购买水泥的款项由王某1自己负责。王某1共向安哥拉运送过2万吨水泥,其中第一部分的1万吨水泥,为了报关顺利,以六建集团国际建筑工程部的名义与水泥厂签订了价值为350万元的合同,王某1与国际建筑工程部的相关人员联系后将350万元汇至国际建筑工程部的对公账户,当天就被支付到水泥厂购买水泥。后来财务人员向其索要发票,其就把水泥厂开具的发票交给了财务人员。

2、证人郑某的证言证明:在向其出示国际建筑工程部的财务凭证之前,其不知道国际建筑工程部支出过350万元为王某1采购水泥。

3、证人王某1的证言证明:经查阅六建集团财务账目,其于2009年2月9日通过胡某和北京亦庄锦绣养殖场给过国际建筑工程部200万元,其自己支付100万元,次日,又将现金50万元送至国际建筑工程部。上述款项共计350万元均系其与国际建筑工程部之间的资金借贷往来,其不知道国际建筑工程部出钱为其购买水泥的事实。

4、证人胡某的证言证明:经核对六建集团财务账,2009年2月9日其给国际建筑工程部汇款100万元,汇款附言中记载“货款”。其无法解释上述事实。

5、证人田某的证言证明:2009年2月10日支出的350万元是国际建筑工程部支付给常州盘石水泥厂的水泥采购款,从银行账单看,该笔钱款来源于2009年2月9日存入的三笔100万元和2月10日存入的50万元,上述款项均系王某1给付的款项。收到上述款项后,其问郑某如何处理,郑某说这笔钱算王某1归还之前国际建筑工程部给他垫付的款项,让其平账,其就按照郑某的指示做了财务调账处理。

6、证人王某3(国际建筑工程部出纳)的证言证明:通过查阅国际建筑工程部财务凭证,其于2009年底制作账目时,将王某1于2009年2月10日给付的现金50万元记为冲抵之前王某1向国际建筑工程部的借款。对于2009年2月9日王某1、胡某、北京亦庄锦绣养殖场支付给国际建筑工程部的300万元,田某于同年4月30日将其中200万元调整为冲抵国际建筑工程部之前预付给北京友创建筑公司的预付账款,剩余100万元其以支票形式交给王某1的司机温某。

7、六建集团国际建筑工程部财务账目、银行凭证、转账存根、单位境内汇款申请书等书证证明:国际建筑工程部于2009年2月9日收到王某1以北京市久来科贸有限责任公司、胡某等名义的汇款共计300万元,于2月10日收到一笔现金50万元后,于当日支出一笔350万元至常州盘石水泥厂。此后,国际建筑工程部进行调账,将收到的350万元中的250万元作为王某1归还国际建筑工程部的款项,将100万元归还给王某1。

8、工矿产品购销合同证明:六建集团国际建筑工程部与常州盘石水泥厂签订了一份总价为350万元的1万吨水泥采购合同。

9、证人倪某、陈某2、石某的证言以及出口报关单等书证证明了该1万吨水泥被运往安哥拉的事实。

四、被告人雷鸣担任六建集团国际建筑工程部安哥拉罗安达项目部副经理期间,于2009年1月间,使用其实际控制的中广讯通公司分别与上海城建集团公司、六建集团签订买卖合同,约定上海城建集团公司、六建集团以294万余元的价格购买中广讯通公司提供的木方1500立方米,合同中注明后者已于2008年11月29日将上述木方交付上海甲方(即上海城建集团公司)指定的仓库。上海城建集团公司于2009年2月12日通过上海捷喜国际货物运输代理有限公司将包含有木方469件、申报体积1840.74立方米的六建集团第七批出运货物从上海运送至安哥拉罗安达。六建集团国际建筑工程部向上海城建集团公司申请将合同对价294万余元支付给中广讯通公司,雷鸣将上述款项中的100万元用于其与王某2合作购买水泥销售获利。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据在案证实,本院予以确认:

1、被告人雷鸣的供述:2009年初,王某2提议和其合伙从国内采购水泥到安哥拉出售,其表示同意。因此事须经上海城建集团公司同意,故其联系该公司海外部副经理张某3,张某3称只要其和王某2自己出钱就可以。张某3让其联系孙某具体操作此事。其和王某2约定,其负责出采购水泥费用,王某2负责出海运费,所获利益平分。后其使用上海城建集团公司支付的木方款中的100万元购买水泥,由王某2和支付运费运往安哥拉销售。其之所以能够使用上海城建集团公司支付的木方款,是因为相关木方系何丰通过朋友采购并运往安哥拉,因此木方款并非六建集团的公款,而应该是何丰的款项。

2、证人王某2、陆某、孙某、冯某、张某3、陈某2、石某等人的证言以及报关单、海运费信息查询、常州盘石水泥厂记账凭证等书证证明了雷鸣和王某2合作采购水泥并运送至安哥拉销售获利的事实。

3、证人高某、崔某1的证言以及电子数据现场勘验工作笔录等证据证明:六建集团国际建筑工程部并不知晓上海城建集团将一批1840.74立方米的木方运送至安哥拉的事实。

4、证人韩某、徐某、祝某等人的证言证明:雷鸣使用其实际控制的中广讯通公司与韩某等人实际控制的常州强达公司之间进行资金贴现的情况。

5、买卖合同(工业品)证明:2009年1月,雷鸣使用其实际控制的中广讯通公司分别与上海城建集团公司、六建集团签订买卖合同,约定约定上海城建集团公司、六建集团以294万余元的价格购买中广讯通公司提供的木方1500立方米,合同中注明后者已于2008年11月29日将上述木方交付上海甲方(即上海城建集团公司)指定的仓库。

6、六建集团第七批出运清单、运费支付材料等书证证明:2009年2月12日,上海城建集团公司通过上海捷喜国际货物运输代理有限公司出运六建集团的木方469件(申报体积1840.74立方米、实际体积2083.29立方米)至安哥拉罗安达。

7、六建集团材料采购请款报告、银行交易明细、记账凭证等书证证明:2009年2月26日,经田某、张志勇签字,六建集团国际建筑工程部申请,上海城建集团公司于同年3月9日将第一笔货款206.15万元支付给中广讯通公司。中广讯通公司收到上述款项后,于2009年3月13日将其中的100万元转账至常州强达公司的对公账户中,同年3月23日,中广讯通公司账户将一笔100万元通过常州强达公司账户转至雷鸣尾号为3724的中国银行账户。此后,雷鸣使用该笔100万元以及其个人的15万元共计115万元,用于为王某2支付水泥采购款。王某2于2012年、2013年间,分别将一笔50万元、70万元转至雷鸣的银行账户中。

庭审中,公诉机关还向法庭宣读、出示了下列证据,本院予以确认:

1、营业执照、情况说明等证据证明:北京六建集团有限责任公司系全民所有制企业,前身北京市第六建筑公司成立于1958年7月1日,经北京市工商行政管理局核准,曾于2006年5月16日更名为六建集团,2010年9月17日更名为北京六建集团有限责任公司。国际建筑工程部成立于2006年4月,性质为有限责任公司分公司,是专门从事国际工程业务的事业部建制,是代表公司进行国际市场开拓和对国际工程全过程管理的经济实体。

2、干部履历表、任命文件等证据证明:被告人雷鸣于2007年11月15日任六建集团安哥拉罗安达体育场项目部副经理,于2009年9月14日任六建集团国际建筑工程部副经理;郑某于2007年11月15日任六建集团国际建筑工程部常务副经理,于2011年1月10日至2013年6月24日任北京六建集团有限责任公司国际建筑工程部常务副经理;田某于2007年4月23日任六建集团国际建筑工程部财务总监,于2011年4月29日任北京六建集团有限责任公司国际建筑工程部财务总监。

3、工商资料等证据证明:金坛市君邦建筑安装劳务有限公司、昌盛建筑安装工程有限公司、天鹅农机经营部、鑫顺建筑安装劳务有限公司、常州强达建材有限公司的工商登记情况;被告人雷鸣系北京中广讯通科技有限公司法定代表人。

4、立案及强制措施手续、搜查手续、到案经过及工作说明等证据证明:被告人雷鸣被刑事立案及采取强制措施等情况。

5、户籍材料证明:被告人雷鸣的基本情况。

对于被告人雷鸣的辩护人所提交的审批登记表复印件,经查:该登记表证实郑某审批的为水泥加工合同而非水泥采购合同,且郑某亦称该合同与为王某1采购水泥的事项无关,故该证据与本案事实没有关联性,本院不予采信。

对于被告人雷鸣的辩护人所提雷鸣仅对明知贾某系古董商之后的付款行为承担责任的辩护意见,经查:据雷鸣供称:“其违规成立账外资金并按郑某要求给他人转账在先,事中得知所转款项系郑某从贾某处购买古玩之开销。”但雷鸣非但没有对其先行行为所导致的后果进行补救,反而继续使用公款从贾某处为郑某个人购买古玩,与郑某在事中形成了共同的犯罪故意,应当对整个犯罪行为承担责任。此外,据郑某证:“其在第一次给贾某转账时就告诉雷鸣是用来购买古董。”不论采信雷鸣的供述还是郑某的证言,雷鸣均应对整个犯罪行为承担责任。故对于该项辩护意见,本院不予采纳。

对于被告人雷鸣的辩护人所提雷鸣对郑某侵吞公款用于个人消费之事实并不明知,不应承担责任的辩护意见,经查:现有证据能够证明,雷鸣明知并按照郑某的要求使用公款5200元用于为郑某个人消费,雷鸣应当对该笔数额承担责任,对于郑某个人消费的其他数额,并无证据证明雷鸣对此知情,不应计入雷鸣的犯罪数额。对于辩护人所提该项辩护意见,本院酌予采纳。

对于被告人雷鸣及其辩护人所提国际建筑工程部欠王某1美元70万元在先,故国际建筑工程部使用账外资金以支付海运费的形式归还上述钱款,雷鸣并非挪用公款的辩解和辩护意见,经查:首先,经庭审举证、质证并确认的证人郑某、王某1的证言证明,郑某明确让雷鸣使用国际建筑工程部的账外资金为王某1个人垫付水泥款,郑某和王某1作为当事双方,均否认曾协商将以往债权债务转移为水泥海运费、港杂费的事实。其次,根据国际建筑工程部的财务账目及相关财务人员的证言,王某1任法定代表人的北京市久来科贸有限责任公司当时欠国际建筑工程部巨额款项,不存在由国际建筑工程部归还王某1欠款的事实;再次,雷鸣书写的费用清单证明国际建筑工程部代收王某1的美元70万元发生于涉案水泥在安哥拉出售之后,出口货物报关单等书证亦能印证该事实,而辩方所提国际建筑工程部欠王某1美元70万元先于运送水泥垫付运费的辩护意见,在时间顺序上与在案证据证明的事实矛盾;最后,据郑某的证言及证人温某的证言证明,郑某曾意欲通过个人账户将国际建筑工程部代收的美元70万元归还王某1,该行为亦能印证该笔款项与为王某1垫付海运费无直接关系。综上,对于该项辩解和辩护意见,本院不予采纳。

对于公诉机关指控被告人雷鸣贪污公款350万元的事实,以及雷鸣及其辩护人所提该笔350万元并非公款的辩解和辩护意见,经查:经庭审举证、质证并确认的证人田某、王某3的证言以及财务凭证均能证明六建集团国际建筑工程部财务账目存在审批手续不全或根据郑某的个人要求进行财务调账的情况;证人王某1作为该笔350万元的经手人、购买水泥的获益人,无法直接陈述当时的具体情况,仅能根据国际建筑工程部的财务凭证作出事后判断;鉴于部分款项的汇款留言中明确记载“货款”,且相关款项在付款当日和次日即被支付给水泥厂采购水泥,时间和数额均高度重合。因此,不能排除上述350万元是王某1购买水泥的货款,事后因其他原因被国际建筑工程部内部调账的可能性,故证明雷鸣贪污公款350万元的证据不足。对于雷鸣及其辩护人所提相关辩解和辩护意见,本院予以采纳。

对于公诉机关指控被告人雷鸣贪污公款100万元的事实,以及雷鸣所提该笔100万元并非公款的辩解,经查:经庭审举证、质证并确认的买卖合同、第七批出运清单等书证能够证明,雷鸣实际控制的中广讯通公司于2009年1月12日分别与上海城建集团公司、六建集团签订工业品买卖合同,约定上海城建集团公司、六建集团向中广讯通公司购买价值为294.5万元的木方1500立方米,并在合同中表明,中广讯通公司已于2008年11月29日将相关货物交付至上海甲方(即上海城建集团公司)指定仓库。2009年2月12日,上海城建集团公司委托上海捷喜国际货物运输代理有限公司将包含有木方469件、申报体积1840.74立方米的六建集团第七批出运货物从上海运送至安哥拉罗安达。雷鸣辩称,上述木方系安哥拉罗安达体育场项目部经理何丰通过朋友采购并由何丰个人先行支付货款,故上海城建集团公司通过六建集团向中广讯通公司支付的款项是何丰的钱款。因何丰不在案,无法对此进行核实,而相关书证能够证明六建集团的确有1840.74立方米的木方出运至安哥拉罗安达,但却无法从六建集团调取到相关材料证明该批次木方系六建集团购买,故在案证据不能排除雷鸣辩解的合理性。因此,证明雷鸣使用294.5万元中的100万元的性质系公款的证据不足。对于雷鸣所提相关辩解,本院予以采纳。

本院认为

本院认为,被告人雷鸣身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同他人侵吞公款,其行为已构成贪污罪;雷鸣身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同他人挪用公款归个人使用,进行营利活动,其行为亦构成挪用公款罪。北京市人民检察院第一分院指控雷鸣犯贪污罪、挪用公款罪的主要事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,唯指控雷鸣贪污350万元、100万元的事实不清,证据不足,本院不予认定;指控雷鸣伙同郑某共同贪污的数额计算有误,本院予以纠正。雷鸣所犯贪污罪,数额特别巨大;所犯挪用公款罪,情节严重,依法应与其所犯贪污罪并罚。鉴于雷鸣在共同贪污的犯罪事实中起次要作用,系从犯,且能够如实供述主要犯罪事实,部分涉案赃款已经追缴,依法可对其所犯贪污罪减轻处罚。据此,根据雷鸣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十九条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第十九条第一款及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人雷鸣犯贪污罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十五万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年,决定执行有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币二十五万元。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年9月29日起至2023年3月28日止;罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。)

二、责令被告人雷鸣与郑某共同退赔人民币四百四十五万二千零三十三元三角一分,发还北京六建集团有限责任公司,在案扣押的人民币一百三十万元折抵上述款项。

如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。

审判人员

审判长林辛建

审判员宋振宇

人民陪审员张垣平

二〇一七年五月八日

书记员李蕊