一、预备立宪的背景

（一）国际因素

在鸦片战争前，经过资本主义经济活动的洗礼和启蒙思潮的激励，一系列社会革新实践在欧美发生，其标志性事件为英国“光荣革命”、美国独立建国和法国大革命。此后，主权国家、权力分立与制衡、市场经济等制度设施及民主、自由等价值观念基本确立。西方列强进而在全球范围内扩大侵略，拓展殖民地。

（二）国内因素

1.鸦片战争后

第一次鸦片战争以清廷战败缔约告终，丧权辱国、割地赔款，不一而足。之后其他列强竞相效尤，又相继爆发了第二次鸦片战争、中法战争、中日甲午战争和八国联军侵华战争等多次中外战争，外患加剧内忧，太平天国、义和团、变法改良和革命运动随之而起。

2.不平等条约

清末法律变革之前，清廷与列强所签订的一系列不平等条约，对国家主权损害极大，归纳起来，有下述几点：第一，破坏了中国的领土完整；第二，丧失了重要的经济主权；第三，丧失了海关自主行政权；第四，丧失了重要的文教权力；第五，丧失了部分司法主权。

3.社会危机与法律变革

清廷在直接面对西方时一次次失败，被迫由唯我独尊的天朝体制转为承认由不平等条约构成的条约体制，加重了时处王朝衰世所固有的社会危机。西方文化的输入和传播，使得清末朝野不能局限在固有框架内寻求解决社会危机之法，必须进行更深层次的变革。

随着近代社会变迁，清廷原先的法律和司法制度不能有效地应对新情况、解决新问题，原先的问题更趋严重或被放大。

二、预备立宪的开始

（一）戊戌变法

到戊戌变法时期，受甲午战败和列强瓜分狂潮之刺激，君主立宪运动已从“坐而言”发展到“起而行”,正式登上政治前台。康有为作为戊戌变法之领袖，面对危局，结合他所了解的西方宪政理论和《春秋公羊》学说，萌生了较为系统的君主立宪思想。康有为认为，中国变法要以明治维新为榜样，推行君主立宪制。

（二）“仿行宪政”与立宪方案

1.设立专门办事机构：考察政治馆、宪政编查馆

1905年清廷派了包括宗室亲贵这类“自己人”在内的五大臣出洋考察宪政。考察归来，载泽两次被慈禧和光绪召见，君臣有过推心置腹的交谈。他于1906年8月26日上了《奏请宣布立宪密折》,盛赞君主立宪，认为抽象而言，“宪法之行，利于国，利于民，而最不利于官”,对于当前局势来说，其好处大致有三，即皇位永固、外患渐轻、内乱可弭，且还能平满汉珍域，因此须宣布立宪；鉴于人民程度不足，建议朝廷先预备立宪。

1906年9月1日，清廷宣布今后将切实预备立宪，它从此成为清廷之“国策”。1908年8月27日，《钦定逐年筹备事宜清单》颁布，规定预备立宪期为九年，到1916年正式实行君主立宪。为推动预备立宪之进行，清廷设立了直属军机处的宪政编查馆，专门负责宪政预备的编制、调查和审查。

2.官制改革

（1）中央

1906年11月6日，清廷发布上谕，确认中央官制改革的结果：内阁、军机处照旧，各部尚书均充参预政务大臣；外务部、吏部仍旧，巡警部改为民政部，户部改为度支部，太常、光禄和鸿胪三寺并入礼部，学部仍旧，兵部改为陆军部，以练兵处、太仆寺并入；应行设立海军部和军谘府，未设之前暂归陆军部办理；刑部改为法部，任司法行政；大理寺改为大理院，掌司法审判；工部并入商部，为农工商部；新设邮传部，负责轮船、铁路、电线和邮政；理藩院改为理藩部；都察院照旧；新设资政院和审计院。

（2）地方

1907年6月，清廷公布了地方官制改革方案：陆军部直接委派督练公所军事参议官，以收回督抚之军权；度支部派出清理财政监督官，以收回督抚的财权；改各省按察使为提法使，负责地方司法行政；在各省城商埠设立各级审判厅，负责司法审判；裁撤分守道和分巡道，增设巡警道和劝业道。

(三)资政院与谘议局

1.资政院

清廷既宣布预备立宪，就要着手筹建作为预备国会的资政院。1907年10月朝廷下令设立资政院，任命溥伦和孙家鼎为总裁，要求他们会同军机大臣一起拟订《资政院院章》。

1909年，《资政院院章》得到批准颁布，它确定资政院由钦选和民选议员各一百人组成，由三十岁以上的男性选充。钦选议员包括宗室王公世爵，满汉世爵，外藩(蒙、藏、回)王公世爵，宗室觉罗，各部院衙门官(限于四品以下七品以上，但不能是审判官、检察官及巡警官),硕学通儒和纳税多额者七类，民选议员由各省谘议局议员互选产生。

资政院应行议决事件有：国家岁出入预决算事件、税法及公债事件、新定法典及修改事件(宪法除外)和其他奉特旨交议事件。资政院于其权限内的事件议决后，由总裁、副总裁会同军机大臣或各部行政大臣具奏，请旨裁夺。从文字规定来看，资政院只是一个博采舆论的咨询机构，与立宪国家的国会职能相距甚远。

2.谘议局

谘议局是预备立宪期间，各省在省会设立的采择舆论、筹划地方治安的专门机构。1908年7月，朝廷批准《谘议局章程》,并要求各省督抚在一年内将谘议局筹设完毕。到1909年全国二十二行省除新疆暂缓办理外，共设置了二十一个谘议局。

按照《谘议局章程》之规定，谘议局是为督抚提供相关意见的舆论机构，督抚可否决其意见，没有如现代地方议会的立法权。实际上，谘议局议员们一般都是地方领袖，在获取该身份后，更积极地参与地方政事。因其多为士绅，督抚一般会重视其意见，朝廷后来亦认可谘议局的影响力。

在谘议局成立之前，立宪派人士虽有各种自发性支持宪政的组织，如预备立宪公会、宪政公会等，但组织较松散，甚至常被查禁。谘议局成立后，立宪派有了合法行动机构，资政院也有了稳固的地方支持。

（四）《钦定宪法大纲》——中国宪政史上第一部“宪法性文件”

1908年8月27日，宪政编查馆与资政院会奏《宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》,认为在预备立宪之初要先编纂宪法大纲。清廷同日批准，予以颁布，史称《钦定宪法大纲》。

1.“君上大权”

“君上大权”部分首先规定：“皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。君上神圣尊严，不可侵犯。”本着这一精神，赋予了皇帝颁布法律、发交议案、召集或解散议院、设官制禄、黜陟百司、统率军队、宣战议和、订立条约、派遣使臣、宣布紧急戒严、爵赏恩赦以及司法审判等大权。

2.“臣民权利义务”

“臣民权利义务”部分规定：臣民得为文武官吏及议员；于法律范围内有言论、著作、出版、集会与结社等自由；非照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚；可请法官审判其呈诉之案件；应专受审判衙门之审判；财产及居住受保护；按法律所定，有纳税、当兵和遵守国家法律的义务。

（五）《宪法重大信条十九条》与“预备立宪”的终结

1910年，立宪派组织了规模浩大的速开国会请愿运动，清廷迫于内外压力，宣布将预备立宪期由九年缩短为五年，将在1913年正式君主立宪，召集国会颁布宪法，但这不能满足朝野对立宪的强烈热望。1911年10月10日，武昌起义爆发，迅速星火燎原，各省纷纷响应，清廷慌乱不已。面对巨大压力，清廷令正在召开第二次常年会的资政院迅速草拟宪法。资政院面对危局，仓促制定了《宪法重大信条十九条》(简称《十九信条》)。

《十九信条》不再是宪法大纲，而是临时宪法。它采行虚君共和的君主立宪体制，规定皇帝权力限于宪法所规定；宪法由资政院起草议决，皇帝颁布；宪法改正提案权属于国会；总理大臣由国会公举、皇帝任命，其他国务大臣由总理大臣推荐、皇帝任命，皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官；内阁对国会负责；军队对内使用时应依国会议决之特别条件；不得以命令代法律；预决算由国会审核批准等。

根据《十九信条》,资政院代行国会权力，于11月8日选举袁世凯为内阁总理大臣。随着南北议和的推进，1912年2月12日，隆裕皇太后被迫发布逊位诏书，宣布清帝退位，近代中国的君主预备立宪也就此告终，步入共和宪政阶段。

三、刑事法律制度

(一)《大清现行刑律》

沈家本等修订法律官员对《大清律例》进行修改、修并、续纂和删除等工作，其成果就是《大清现行刑律》。

修订完成后的《大清现行刑律》,与原有的《大清律例》相比，在体例上删除了六部总目；在刑制上将原先的笞、杖、徒、流、死五刑以及发遣、充军等刑名，改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种，死刑简化为斩、绞两种，废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等酷刑；在体系上区分民事和刑事，把《大清律例》中有关继承、分家析产、婚姻、典卖田宅、钱债等纯属民事的法律单独析出，不再科刑；在内容上删除与新政不符或已解禁的条例，如禁止民间出海、禁止民间开矿等，同时根据新情况，增设若干新罪名，如毁坏铁路、电线杆等。

（二）《钦定大清刑律》——中国历史上第一部专门刑法典

该刑律在体例上摒弃诸法合体传统，仿照西方各法分立而专注于刑事，分总则、分则两部分，总则为全编之纲领，分则为各项之事例。该律综合中西之异同、考较新旧之短长，有下述重大特点：

第一，更定刑名。改传统答、杖、徒、流、死五刑为死刑、徒刑(有期和无期)、拘留、罚金。

第二，酌减死罪。《大清律例》死刑条目在中国历代中偏多，与其因死刑条款多而背重刑残酷之恶名，不如循名责实，参照唐律和各国通例，酌减死罪条目。

第三，死刑唯一。旧律死刑分斩、绞，斩因身首分离，较之绞为重。刑罚至死而极，不宜再有轻重之别，改死刑一律用绞，于特定场所秘密执行。

第四，删除比附，引进罪刑法定制度。“比附援引”指的是当律无正条时，由审判官斟酌选择与本案最相近似的法条予以定罪科刑

第五，惩治教育。罪责与行为人的年龄密切相关，刑罚为最后之制裁，不到刑事责任年龄的少年行为人是教育主体而非刑罚主体。

四、民商法律制度

（一）《大清民律草案》——中国历史上第一部民法草案

《大清民律草案》遵循了四个原则：注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。该草案借鉴了日本明治民法典，分总则、债权、物权、亲属和继承五编，共一千五百六十九条。

该草案在清末没能经资政院议决，更没有颁布实施。进入民国后，临时大总统袁世凯提请参议院将清末各项法律草案暂时加以援用，但参议院没有通过援用《大清民律草案》的决议。故《大清民律草案》始终停留在草案层面，没有生效施行过，但对中华民国的民事立法产生了重要的学术影响。

（二）财产与身份：民事法律变革双轨制

《大清民律草案》直接采用了欧陆法的立法模式，分五编。其中总则、债权和物权这前三编主要规范人们最基本的财产关系，故被合称为财产法；亲属和继承两编则主要规范身份关系，被称为身份法。

（三）商事法规——确立民商分立的体制

1.由商部负责起草制定的，基本属于应急的商事法规。

《钦定大清商律》(分《商人通例》九条和《公司律》一百三十一条这两种)、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》、《破产律》。

2.修订法律馆负责起草主要法典，单行法由各有关行政部院起草。

《商律》，这就是《大清商律草案》,分总则、商行为、公司律、票据法和海船律五编，共一千零八条。由于该草案依照宪政编查馆拟订之计划要到1913年颁布，1915年才施行，而当时施行的《钦定大清商律》又太过简略，无法规范当时日趋活跃和复杂的工商业活动，于是农工商部于1910年提出《改定商律草案》作为过渡期间的商律，以取代《钦定大清商律》,但是，还未议决，清廷即覆亡，因而被废弃。

五、司法制度与领事裁判权

（一）诉讼立法

1906年《大清刑事民事诉讼法》草案告成，是旧中国第一部独立的诉讼法典，它打破了传统诸法合体立法例、按部门法分类的法典草案。

1907年12月，沈家本奏呈《修订法律馆办事章程》,第二条规定该馆分两科，其中第二科负责刑事诉讼律、民事诉讼律的调查起草工作。

《大清刑事诉讼律草案》，在八个方面弥补了传统中国法律之不足：诉讼用告劾式而放弃原来的纠问式；检察官提起公诉；以自由心证、直接审理和言辞辩论三原则来摘发真实；坚持原告、被告待遇平等；审判公开；当事人无处分权；用干涉主义；推行三审制度。

《大清民事诉讼律草案》，是中国历史上第一部法典化的民事诉讼法草案，不仅改变了诉讼法附属于实体法的传统法律编纂体例，还改变了民事诉讼律附属于刑事诉讼律的格局，预示了中国法典编纂逐步走向近代。

（二）司法机构

1.在清末改革中央官制时，清廷改刑部为法部，负责司法行政；改大理寺为大理院，为最高司法审判机关。

2.在地方官制改革中，于各省将提刑按察使司(臬司)改为提法司，负责一省司法行政；设立各级审判厅，负责各该辖区内司法审判事宜。

3.清廷于1907年12月颁行了法部制定的《各级审判厅试办章程》,将案件明确分为刑事案件和民事案件，因诉讼而定罪之有无者为刑事案件，定理之曲直者为民事案件，各有其不同的审理程序；还详细规定了检察官制度。

4.大量引进西方的诉讼制度，如公开审判、陪审、辩护、回避制度。

（三）领事裁判权

1.领事裁判权的定义

领事裁判权，指的是外国人进入他国，无论是发生民事还是刑事案件，都不受所在国的司法裁判，而由其本国驻所在国领事审判。

2.领事裁判权的确认

（1）1843年，《中英五口通商章程》首先确立领事裁判权。

（2）1844年，《中美望厦条约》发展了领事裁判权。

（四）会审公廨

“遴委同知一员，专驻洋泾浜，管理各国租地界内钱债、斗殴、盗窃、词讼各等案件。立一公馆……凡有华民控告华民及洋商控告华民，无论钱债与交易各事，均准其提讯定断，并照中国常例审讯。”“凡遇案件牵涉洋人必应到案者，必须领事官会同委员审问，或派洋官会审。若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官，毋庸干预。凡为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼，先由该委员将该人所犯案情移知领事官，立将应讯之人交案，不得庇匿。至讯案时，或由该领事官或由其所派之员，准其来堂听讼，如案中并不牵涉洋人者，不得干预。凡不作商人之领事官及为其服役并雇用之人，未得该领事官允准，不得拿获。”“中外堂官如有意见不合，未能结案之处，应请上海道及案内外国人之本国总领事官或领事官复核。”

故会审公廨，从法律上看是中国官厅，但因领事的会审或观审，中国主审官员难以正常行使审判权力。